Sentencia Civil Nº 142/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 225/2012 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000142/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO (Ponente)

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

En Pamplona/Iruña , a 4 de julio de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 225/2012, derivado de los autos de Modificación medidas definitivas nº 399/2011 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada, Dª. Dolores , r epresentada por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA y asistida por la Letrada Dª. MARÍA LOURDES ETXEBERRIA ZUDAIRE ; parte apelada, el demandante, D. Imanol , representado por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistido por la Letrada Dª MARÍA TERESA MIQUELEIZ GARAYOA .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 3 de abril de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en autos de Modificación medidas definitivas nº 399/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Maria Asunción Martínez Chueca, actuando en nombre y representación de DON Imanol , frente a DOÑA Dolores , representada en autos por el Procurador Sr. Ricardo Beltrán, debo adoptar y adopto las siguientes medidas definitivas en relación al menor Pablo :

1.-Se mantiene al menor bajo la guarda y custodia de la madre siendo compartido el ejercicio de la Patria Potestad.

2.-Se amplía el régimen de visitas y estancias del padre con su hijo Pablo en la semana siguiente a aquella en que pasa con él desde el Jueves hasta el Lunes. En esa semana, podrá los Miércoles el padre recoger al niño del Centro escolar y estar con él hasta el día siguiente en que lo llevará de nuevo al colegio.

3.-Don Imanol , abonará a Doña Dolores , la cantidad de 150 euros al mes como contribución al sostenimiento del citado menor. Dicha cantidad se abonará en la cuenta que la madre designe al efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará en Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya.

4.-Se mantiene el acuerdo alcanzado en relación al cese del derecho de uso sobre la vivienda familiar.

5.-En todo lo demás se mantienen las medidas establecidas en Sentencia de la Ilma Audiencia Provincial de 17 de Junio de 2009 en resolución del Recurso de la Sentencia dictada en primera instancia con fecha 27 de Junio de 2008 .

No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , Dña. Dolores .

CUARTO.-La parte apelada, D. Imanol , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 225/2012 , habiéndose señalado el día 3 de julio de 2013 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-La presente litis tiene su origen en la demanda formulada por la representación procesal de D. Imanol frente a Dª. Dolores , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia por la que se acuerden las siguientes medidas:

-Guarda y custodia del menor a favor del padre.

- Régimen de visitas a favor de la madre, consistente en 3 fines de semana al mes, 45 días en verano (última semana de junio, primera semana de septiembre y un mes bien sea agosto), mitad de vacaciones de navidad y semana santa, puentes, festivos y fiestas escolares (semana blanca, carnaval, etc.)

-Pensión de alimentos que a la vista del procedimiento se considere oportuna por Su Señoría.

- Gastos extraordinarios al 50%.

- Extinción de uso de la vivienda privativa del Sr. Imanol .

Admitida a trámite la demanda y dado traslado a la parte contraria, se personó formulando escrito de contestación a la demanda de modificación de medidas, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia, desestimando la demanda y estimando las modificación solicitadas por esta parte, que suponen el mantenimiento de los pronunciamientos recogidos en sentencia de fecha 27 de junio de 2008, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº1 de Pamplona , modificándose en los siguientes extremos:

1.- fijar a cargo del padre, en concepto de pensión de alimentos para el hijo, la cantidad de 400 euros mensuales, así como el abono del 50% de la cuantía del gasto extraordinario de futbito, que ya se realiza y el 50% del resto de gastos extraordinarios en los términos del expositivo fáctico octavo.

Con expresa imposición de costas a la actora.

Por el Juzgado de Primera Instancia Nº3 (Familia) de Pamplona/Iruña se dicta sentencia de fecha 3 de abril de 2012 con el siguiente fallo:

'ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Maria Asunción Martínez Chueca, actuando en nombre y representación de DON Imanol , frente a DOÑA Dolores , representada en autos por el Procurador Sr. Ricardo Beltrán, debo adoptar y adopto las siguientes medidas definitivas en relación al menor Pablo :

1.-Se mantiene al menor bajo la guarda y custodia de la madre siendo compartido el ejercicio de la Patria Potestad.

2.-Se amplía el régimen de visitas y estancias del padre con su hijo Pablo en la semana siguiente a aquella en que pasa con él desde el Jueves hasta el Lunes. En esa semana, podrá los Miércoles el padre recoger al niño del Centro escolar y estar con él hasta el día siguiente en que lo llevará de nuevo al colegio.

3.-Don Imanol , abonará a Doña Dolores , la cantidad de 150 euros al mes como contribución al sostenimiento del citado menor. Dicha cantidad se abonará en la cuenta que la madre designe al efecto dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará en Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya.

4.-Se mantiene el acuerdo alcanzado en relación al cese del derecho de uso sobre la vivienda familiar.

5.-En todo lo demás se mantienen las medidas establecidas en Sentencia de la Ilma Audiencia Provincial de 17 de Junio de 2009 en resolución del Recurso de la Sentencia dictada en primera instancia con fecha 27 de Junio de 2008 .

No procede hacer expresa imposición de costas.'

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA, en nombre y representación de Dª. Dolores , con base en las alegaciones que estimó oportunas y solicitando se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se acuerde:

-Fijar pensión de alimentos a favor del menor Pablo de 400 euros mensuales.

-Modificación del régimen de visitas manteniendo el existente con anterioridad a la sentencia que ahora recurrimos.

Admitido a trámite el recurso y dado traslado a las demás partes, por la Procuradora Dª. María Asunción Martínez Chueca, en nombre y representación de D. Imanol , se formuló escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

Asimismo por el Ministerio Fiscal se solicitó la confirmación de la sentencia de instancia, conforme a los alegatos que hizo en su informe.

TERCERO.-Vistas las alegaciones de la parte apelante, de la parte apelada y del Ministerio Fiscal, resultado de la prueba practicada, tanto en primera instancia como en esta segunda instancia y los fundamentos de la sentencia de instancia, la Sala considera procedente la confirmación de la sentencia de instancia, por ser ajustada a derecho y haber realizado una correcta valoración de la prueba, a juicio de la Sala, no desvirtuada por las razones expuestas en el recurso de apelación que examinamos.

A este respecto cabe hacer las siguientes consideraciones:

a.- La parte apelante impugna la sentencia de instancia en dos extremos concretos: por una parte la fijación de la pensión de alimentos a favor del hijo Pablo , que la sentencia de instancia establece en la cantidad de 150 euros al mes, solicitando la parte apelante que se eleve hasta la de 400 euros mensuales; asimismo impugna la sentencia de instancia en cuanto al régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, que amplía el que en su momento se estableció en la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

b.- En relación al primer pedimento del recurso que analizamos, la parte apelante fundamenta su petición en que por una parte se han incrementado los gastos del hijo menor y que por otra parte, cuando se fijó la pensión de alimentos, en su momento el obligado al pago de los mismos, esto es el Sr. Imanol , trabajaba en una empresa y conforme a la nómina que percibía, realiza la parte apelante unos cálculos, considerando que en la actualidad sigue teniendo una capacidad económica para hacer frente a la pensión de 400 euros mensuales, que solicita para el hijo.

La prueba practicada, a juicio de la Sala correctamente valorada por la Juzgadora de Instancia, acredita que en un momento dado el Sr. Imanol pasó a la situación de desempleo, si bien como señala la parte apelada volvió a encontrar trabajo, con la percepción de una nómina que era el 50% menos de lo que percibía en la anterior ocupación laboral que desarrollaba, concretamente en un restaurante del que era socio, lo cual se acredita con la prueba aportada en esta segunda instancia, consistente en las nóminas de su condición como trabajador de la empresa 'Claro con Gas S.L.'.

En la actualidad, sin embargo, se acredita que ha vuelto a la situación de desempleo, que como autónomo no percibe ninguna prestación o subsidio por desempleo y que tampoco ocupa ningún cargo, que sí lo ocupaba en su momento en dicha empresa 'Claro con Gas S.L.', tal como se prueba con la certificación del Registro Mercantil, aportada en esta segunda instancia como hecho nuevo.

En definitiva no se acredita con la prueba practicada en la primera instancia y tampoco con la de la segunda instancia, sino al revés, viene a confirmarse la correcta valoración hecha por la juzgadora de instancia, que el Sr. Imanol , como obligado al pago de alimentos, tenga una capacidad económica suficiente para satisfacer la pensión solicitada por la parte apelante, y sí únicamente la fijada por la juzgadora de instancia, que ha sido aceptada por el apelado, dando a este respecto la Sala por reproducido la fundamentación que se contiene en la sentencia de instancia sobre este extremo.

c.- En cuanto al segundo de los pedimentos, conforme al cual se impugna la sentencia de instancia, en lo relativo al régimen de visitas establecido a favor del Sr. Imanol , se produce dicha discrepancia en cuanto a que la sentencia de instancia establece un incremento del régimen de visitas respecto del que anteriormente se había fijado a favor del padre.

Las razones que se exponen en el recurso no justifican la aceptación o estimación del recurso en este punto, siendo que por el contrario la razón por las cuáles la juzgadora de instancia ha incrementado el régimen de visitas, están fundamentadas en que es una medida beneficiosa para el menor, dada la buena relación que existe con el padre, sin que se haya acreditado por la parte apelante circunstancias, que determinen que pueda ser perjudicial para el niño el que se haya producido el incremento de dicho régimen de visitas.

d.- Atendido el resultado de este incremento del régimen de visitas cabe añadir, en apoyo de la fijación de la pensión de alimentos en la cantidad que establece la sentencia de instancia de 150 euros mensuales, que como consecuencia del mismo existe un mayor número de tiempo en el cual el menor estará a cargo del padre, a los efectos de alimentación, lo cual supone también una manera de contribuir el padre a las necesidades alimenticias del menor, justificándose con ello que se haya establecido la cantidad en 150 euros mensuales, atendidas las demás circunstancias expuestas por la juzgadora de instancia.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación formulado y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 L.E.C ., procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. RICARDO BELTRÁN GARCÍA , en nombre y representación de Dña. Dolores , frente a la sentencia de fecha 3 de abril de 2012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña en autos de modificación de medidas definitivas nº 399/2011, debemos confirmar y confirmamosla citada sentencia, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.