Sentencia Civil Nº 142/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 1754/2012 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Quinta

Rollo Nº 1754.12

Nº. Procedimiento: 745/09

Juzgado de origen: Primera Instancia 4 de Dos Hermanas (Sevilla)

S E N T E N C I A

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JUAN MARQUEZ ROMERO

D. JOSE HERRERA TAGUA

D. FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla a 25 de marzo de 2013

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 745/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 4 de Dos Hermanas (Sevilla), promovidos por CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VIRGEN DEL ROCIO, S. L. representada por el Procurador DON SALVADOR ARRIBAS MONGE contra INMUEBLES MARQUEZ, S. L. representada por el Procurador D. ROBERTO HURTADO MUÑOZ; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuestos por ambas partes litigantes contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 30 de junio de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' ESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Salvador Arribas Monge, en nombre y representación de la entidad mercantil CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VIRGEN DEL ROCÍO S.L contra la entidad mercantil INMUEBLES MÁRQUEZ S.L condenando a esta última a pagar a la demandante la cantidad de treinta y nueve mil cuatrocientos cuarenta y un euros con cuarenta y tres céntimos, más los intereses legales devengados de la forma establecida en el Fundamento Jurídico Tercero y las costas de la forma establecida en el Fundamento Jurídico Cuarto.

ESTIMAR PARCIALMENTE la reconvención interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Hurtado Muñoz, en nombre y representación de la entidad mercantil INMUEBLES MÁRQUEZ S.L, contra la entidad mercantil CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VIRGEN DEL ROCÍO S.L, condenando a esta última a pagar a la demandante reconviniente la cantidad de veintiocho mil quinientos euros, más los intereses legales devengados de la forma establecida en el Fundamento Jurídico Tercero y sin realizar condena en costas. '.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por ambos litigantes, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día veinticinco de marzo de dos mil trece quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan ambas entidades litigantes frente a la sentencia de instancia que condena a la demandada a abonar a la actora la suma de 39.441'43 €, en concepto de devolución de las retenciones del cinco por ciento practicadas en las sucesivas certificaciones de la obra de construcción de trece viviendas cuya ejecución fue encargada a la actora por la demandada en noviembre de 2004, y asimismo condena a la actora reconvenida a satisfacer a la demandada-reconveniente la suma de 28.500 € en concepto de penalización por retraso en la terminación de la obra.

La actora reconvenida solicita en su recurso la desestimación total de la reconvención y que se confirme la sentencia en cuanto a la estimación íntegra de la demanda.

Por su parte, la demandada-reconveniente solicita en su recurso que se estime íntegramente la reconvención a fin de que se acoja igualmente la pretensión indemnizatoria consistente en el abono de los intereses del préstamo hipotecario solicitado para financiar la construcción de la promoción de viviendas, intereses que tuvo que afrontar la promotora demandada durante el tiempo de retraso de cinco meses en que incurrió la contratista para la finalización de la obra, considerando la apelante que la cláusula penal no satisface todos los daños y perjuicios ocasionados a Inmuebles Márquez S.L.

SEGUNDO.- Comenzaremos el examen de los recursos por el que produce la actora-reconvenida.

Ante todo ha de partirse de la consideración de que la demandada no niega que se hayan producido las retenciones en garantía del cinco por ciento de las certificaciones practicadas hasta la suma de 39.441'43 €. La oposición a la devolución de la indicada retención se funda en la aplicación de la penalización por retraso de cinco meses en la terminación de la obra, penalización convenida por las partes en la cláusula novena del contrato de obra, y que a 300 € por día de retraso supone un suma de 28.500 €, así como en la reclamación de una indemnización por los perjuicios que dicho retraso le ha producida al haber tenido que abonar los intereses del préstamo hipotecario durante más tiempo del que hubiera tenido que haberlo hecho de haber terminado la obra la demandante en el plazo convenido en el contrato de obra. La suma de estos intereses que la reconveniente entiende que ha tenido que pagar de más asciende a 30.169'09 €.

Pues bien, desestimada por la Sentencia apelada la petición indemnizatoria del pago de los intereses del préstamo hipotecario, la reconvenida impugna la Sentencia por su disconformidad con la aplicación de la penalización por retraso.

En el contrato de obra de 3 de noviembre de 2004 se estipuló que el plazo de ejecución tendría una duración de doce meses desde el día del acta de replanteo. Las obras se iniciaron el 12 de enero de 2005 (Libro de Órdenes, al folio 101 de as actuaciones), y terminaron el 15 de junio de 2006 (certificación final de obras al folio 115). Por tanto hubo un retraso en la ejecución de cinco meses.

Según la reconveniente ese retraso fue debido a la necesidad de hacer reparaciones de determinados defectos que fueron apareciendo durante la ejecución de la obra, tales cono filtraciones de agua, grietas, humedades, carpintería de aluminio desencuadrada. La reconvenida niega esos defectos de ejecución, dice que siguió las instrucciones de la reconveniente por lo que el retraso no puede imputársele a ella sino a la promotora que le daba órdenes de modificación y de ampliación de obras. Asimismo afirma que se certificó el final de obra sin que hiciese la promotora reserva alguna, ejecutándose la obra a su conformidad.

La existencia de retraso en la ejecución es un dato objetivo que no puede negarse. La actora reconvenida sostiene que ese retraso no es imputable a ella, sino a la promotora de las viviendas. Pero de la documental obrante en autos, fundamentalmente el Libro de Órdenes, unido a las declaraciones testificales practicadas, hemos de llegar a la conclusión de que la contratista incurrió en defectos durante la ejecución que hubo de reparar. Así, en el Libro de órdenes consta que hubo de demoler cuatro pilares de la 2ª planta porque no se correspondían al proyecto, hubo que modificar la escalera derecha de las viviendas porque estaba equivocada la losa de hormigón, se detectaron filtraciones en algunas cubiertas al hacer la prueba de agua, ordenándose su reparación, así como la de grietas en enfoscados y zonas donde se habían metido las garras de la carpintería metálica. También hubo de reparar humedades que fueron apareciendo en las viviendas del módulo trasero, la carpintería de aluminio estaba descuadrada. Y se tuvieron que tapar los agujeros y coqueras del sótano.

En definitiva queda acreditado que durante la ejecución se detectaron defectos e irregularidades en la ejecución que tuvo que reparar o rehacer la constructora, con lo que ello conlleva de retraso en al ejecución y finalización de la obra. Así pues, el retraso es plenamente imputable a la constructora demandante.

El hecho de que en el certificado final de obra no se hiciese referencia al retraso, no constituye acto propio significativo de nada, ni es un hecho relevante del que pueda extraerse alguna conclusión con relevancia jurídica, ni resulta necesario hacer constancia de ello en el certificado final, pues el retraso como dato objetivo que es resulta de la mera comprobación de las fechas iniciales y finales de la obra en relación con el tiempo convenido de ejecución.

Por tanto, existiendo retraso en la finalización de la obra, y acreditado que el mismo es imputable a la contratista, cuya defectuosa ejecución hizo necesarias reparaciones y demoliciones que retardaron la ejecución, procede la aplicación de la penalización prevista en el contrato de 300 € por día de retraso. Días de retraso que fueron 95, y no 78 como pretende la demandante reconvenida al restar los domingos y festivos que mediaron en los tres meses que van de marzo a junio de 2006, que es el tiempo computable a estos efectos de conformidad con la cláusula novena del contrato que establece que no se cuentan los dos primeros meses de demora. Y no deben descontarse los domingos y festivos por cuanto las partes convinieron que la indemnización sería 'por día natural de retraso'. Días naturales son todos los del año, los 365 o 366 días que tiene un año. Si se hubiese querido descontar los festivos, se hubiese empleado en el contrato la expresión 'días laborables' o 'días hábiles', o se hubiesen exceptuado de los naturales expresamente los domingos y festivos.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación promovido por 'Construcciones y Reformas Virgen del Rocío S.L.' no puede prosperar.

TERCERO.- El demandado reconvenido también apela la sentencia porque pretende que se le reconozca el derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios producidos por el pago de intereses del préstamo hipotecario durante el tiempo de demora en la finalización de la obra. Considera el apelante que la clausula penal no cubre todos los perjuicios económicos derivados del retraso en la terminación de la obra.

No podemos estimar esta pretensión por cuanto la cláusula penal es una obligación accesoria que sanciona el incumplimiento o irregular cumplimiento de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios. Mediante la cláusula penal, las partes fijan anticipadamente en el contrato la valoración que hacen de los perjuicios que un hipotético futuro incumplimiento o defectuoso cumplimiento de la otra parte les producirá, señalando la indemnización que en ese caso deberá ser satisfecha por el incumplidor. Cuando los contratantes establecieron la penalidad por retraso, la promotora que encargó la obra sabía que la iba a financiar con un préstamo hipotecario, y que si había retraso tenía que pagar intereses del préstamo ya que la entrega de las viviendas se demoraría. Pudo en definitiva prever en ese momento el alcance y repercusión económica que el retraso en la finalización de las obras le produciría por todos los conceptos que conocía y podía prever. Así pues, habiendo fijado esos daños y perjuicios en 300 € por día natural, no cabe incrementar esa indemnización con otros perjuicios derivados de circunstancias que eran conocidas y previsibles por la promotora en el momento de suscribir el contrato.

Así pues, este motivo de la apelación ha de ser desestimado.

CUARTO.-También recurre la Sentencia el demandado reconveniente por la imposición al demandado de las costas procesales causadas por la demanda.

El fallo de la Sentencia recurrida estima íntegramente la demanda y, en consecuencia, impone las costas de la demanda a la parte demandada. Pero en realidad no se ha producido una estimación íntegra de la demanda sino parcial. La demandada opuso al pago de la cantidad reclamada la existencia de una deuda que, a su vez, la actora mantenía con ella. Y pedía la compensación. Reconocida la existencia de parte de esa deuda en lo relativo a la cláusula penal por el retraso en la finalización de la obra, resultaba que, efectivamente, la demandante era deudora de 28.500 €. Por consiguiente, el crédito de la actora no era el reclamado en la demanda, pues siendo ambas partes litigantes acreedoras y deudoras la una de la otra, y determinada en la Sentencia la cantidad líquida que la actora debía a la demandada, tenía que hacerse una compensación judicial, fijando definitivamente cual era el saldo resultante y cual de las partes era la que había de abonar una cantidad a la otra parte. Resultando de esta compensación que la demandada reconveniente debía abonar a la actora reconvenida la suma de 10.941'43 €.

Así pues, efectuada esta compensación judicial, el resultado es una estimación parcial tanto de la demanda como de la reconvención, lo que comporta que en aplicación del artículo 394.2 de la LEC , no deba hacerse expresa imposición de las costas causadas por la demanda y por la reconvención a ninguno de los litigantes.

QUINTO.- Al acogerse parcialmente el recurso de apelación promovido por la demandada reconveniente, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por el citado recurso ( art. 398.2 LEC )

Por el contrario, desestimándose el recurso de apelación formulado por la actora reconvenida, las costas procesales causadas por el mismo se impondrán a la parte recurrente ( art. 398.1 y 394 LEC )

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Hurtado Muñoz en nombre y representación de la demandada reconveniente INMUEBLES MÁRQUEZ S.L.,y desestimando el recurso de apelaciónformulado por el Procurador de los Tribunales D. Salvador Arribas Monge en nombre y representación de la entidad demandante reconvenida CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VIRGEN DEL ROCÍO S.L., contra la Sentencia dictada el día 30 de junio de 2011, por la Ilma. Sra. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Nº4 de Dos Hermanas (Sevilla), en los autos de juicio ordinario Nº 745/09, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmentela citada Resolución y, en consecuencia, con estimación parcial de la demanda y de la reconvención , condenamos a la entidad demandada INMUEBLES MÁRQUEZ S.L a satisfacer a la demandante la cantidad de 10.941'43 €,la cual devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda hasta la de la Sentencia de primera instancia, y a partir de entonces devengará el interés legal incrementado en dos puntos. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas por la demanda y por la reconvención.

Imponemos a la apelante CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VIRGEN DEL ROCÍO S.L. las costas originadas en esta alzada por su recurso de apelación.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas producidas en esta alzada por la apelación formulada por la demandada reconveniente INMUEBLES MÁRQUEZ S.L.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, DON FERNANDO SANZ TALAYERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-