Sentencia Civil Nº 142/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 182/2012 de 05 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.02.2-11/003500

A.j.cambiario L2 / E_A.j.cambiario L2 182/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)

Autos de Pieza oposición a la ejecución LEC 2000 10/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CYCASA CANTERAS Y CONSTRUCCIONES S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:AITOR SUAREZ FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua: ERNESTO PASTORA BERZOSA

Recurrido/a / Errekurritua: HERMANOS ELORTEGUI S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO OLAIZOLA ARES

Abogado/a/ Abokatua: RAFAEL JURISTO SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 142/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a cinco de abril de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de oposición ejecución 10/11 del juicio cambiaria 475/11 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Barakaldo y seguido entre partes: CYCASA CANTERAS Y CONSTRUCCIONES S.A. representada por el Procurador Sr. Suarez Fernández y dirigida por el Letrado Sr. Pastora; y como apelado: HERMANOS ELORTEGUI S.A. representada por el Procurador Sr. Olaizola Ares y dirigida por el Letrado D. Rafael Juristo Sánchez.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 21 de diciembre de 2011 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Olaizola Ares en nombre de HERMANOS ELORTEGI S.A. de oposición al juicio cambiario seguido ante este Juzgado con número de procedimiento 475/11 absolviendo a su representada de los pedimentos deducidos contra ella y dejando sin efecto el embargo decretado.

Se condena en costas a CYCASA CANTERAS Y CONSTRUCCIONES S.A.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de CYCASA CANTERAS Y CONSTRUCCIONES S.A. , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro ??? y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 23 de julio de 2012 se señaló día para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Insta la representación de la entidad CYCASA la revocación de la resolución recurrida y en su lugar se dicte otra en cuya virtud se estime en su integridad la demanda de juicio cambiario interpuesta. En justificación de tal petición y en motivación del recurso señalaba: 1) Denunciaba error en la aplicación del derecho y al respecto del ámbito del proceso cambiario. En este punto venía en argumentar y así lo sustentaba que desde la entrada en vigor de la nueva LEC se amplia la concepción que se tenía por los Tribunales del procedimiento ejecutivo pudiendo abarcar todas las alegaciones planteadas por las partes ya tengan o no relación directa con la ejecución, viniendo el procedimiento cambiario en adquirir un carácter de plenario salvo en aquellos casos en donde la excepción sea de especial complejidad cual es el caso que nos ocupa.

Asi reseñaba la propia argumentación de esta Sala reflejada en las sentencias que reseñaba así como recogía jurisprudencia del T.S. y desde la mencionada jurisprudencia venía en determinar que tanto el Tribunal Supremo como esta Audiencia Provincial de Bizkaia afirman que no se deben establecer limitaciones en la alegación y discusión de los hechos pertenecientes a la relación causal pues el juicio cambiario ha dejado de ser un juicio sumario para convertirse en un juicio declarativo y plenario donde pueden quedar zanjadas las cuestiones que hayan podido ser en tal procedimiento alegadas y discutidas si bien no puede ser admisible que sobre su base se articule una excepción que de prosperar podrá supone la enrvación cambiaria no solo de la cantidas reclamada sino del montante total de la relación causal. Señalaba y desde la perspectiva que analizaba que la sentencia de la instancia debe ser revocada en la medida en que en el presente motivo la especial complejidad de la materia introducida como causa de oposición por la contraparte (existencia o no de Grupo de Empresas) así lo conlleva, que incluso la resolución recurrida lo realiza obviando resoluciones dictadas en sede Mercantil que contradicen lo que antecede. Pero señalaba aún estimando el procedimiento cambiario como digamos de pleno desenvolvimiento y con las determinaciones que explicitaba señalaba que la sentencia debería pronunciarse sobre el fondo en la medida en que deberá pronunciarse sobre si debe o no recibir compensación ya sea total o parcial por todos los créditos que acumula frente a Hermanos Elortegui y que en el procedimiento que nos ocupa solo han sido reclamados en parte. Señalaba dicha consideración y sobre aquellos efectos que adeudados no han sido reclamados a este procedimiento cambiario. En cuanto al fondo del asunto venía en señalar y desde los datos cuantitativos que resultan del procedimiento ni han sido tenidos en cuenta por la Sentencia. Pero es que como abundaba y desde lo que argumentaba teniendo en cuenta la hipótesis de la identidad entre Extesa Novotel y Cycasa en todo caso se preguntaba cual sería el importe de la deuda la reclamada menos la reconocida por crédito ordinario 91.347,50€ y con ello un saldo a su favor respecto de la cuantía reclamada en el presente procedimiento mediante los pagarés. En ningún caso puede pretenderse que CYCASA se haga responsable de las aportaciones que no realizó EXTECSA. Pasaba seguidamente a considerar la cuestión del enriquecimiento injusto de la contraparte lo que venía en fundamentar en que con la excusa de que Extecsa no puso su parte en la participación, tampoco la misma puso lo que le correspondía, y en este punto ponía de manifiesto el significativo silencia de los testigos que señalaba cuando se inquirió sobre el destino o que había pasado con el dinero que Elortegui debió poner a UTE REGATO. Denunciaba seguidamente el error en la valoración de la prueba y en concreto negaba la existencia de la Mala fe que se le adjudica a los efectos de la determinación de la exceptio doli dado que insistía CYCASA adquirió los pagarés en virtud de un contrato de afianzamiento. Insistía que dicha adquisición de los Pagarés se realizo como consecuencia del afianzamiento y si bien CYCASA era consciente de las deudas de EXTECSA en la medida en que ella a su vez era deudora y así se le reconoce en el concurso. No tenía CYCASA obligación de poner las aportaciones. Por último destacaba la inexistencia del Grupo Empresarial para finalmente instar la no imposición de las costas debido a la complejidad del asunto.

La parte apelada instaba la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Ciertamente la cuestión debatida en el presente procedimiento cambiario no resulta ni mucho es pacífica, ni es de fácil determinación.

Para encuadrar la cuestión sin duda es necesario partir del planteamiento que han hecho las partes. Así la entidad CYCASA venía en demandar a Hermanos Elortegui (y es de observar que lo hace en su encabezamiento precisando que la demanda como integrante de la Union Temporal de empresas UTE REGATO) y a tal efecto determina que la UTE REGATO es una unión temporal de empresas conformada por Hermanos Eloretegui SA y EXTECSA NOVOTEC SAU (en adelante EXTECSA). Como consecuencia del desarrollo de las Obras a que venía llamada a ejecutar la citada UTE, la misma encargó a EXTECSA la realizaión de varios trabajos, trabajos que para su desarrollo se le entregaron sendos pagarés y de entre los cuales dos por sendos importes nominales de 110.042,95€ y de 90.946,15€. Por tanto, en la demanda cambiaria son los pagares 6.920.996-0 y 6.920.998-2 por los nominales mencionados los que se ejecutan y reclaman. Señalaba en cuanto a la legitimación, que CYCASA era fiadora solidaria de la entidad EXTECSA mediante sendos contratos de Credito y Afianzamiento de Operaciones Bancarias con las entidades Bankoa Credit Agricole y Caja Rural de Navarra. Afianzamiento que dimana de exigencias de ambas instituciones. Relataba que entregados por UTE REGATO a EXTECSA los efectos ésta inmediatamente los descontó ante las citadas entidades Bancarias, las cuales impagados a su vencimiento al no existir fondos en la cuenta de UTE REGATO, verifican las oportunas actuaciones, y cargan los mismos a CYCASA en virtud de las pólizas de Afianzamiento de Operaciones Bancarias. UTE REGATO no paga los mencionados pagarés, por lo que CYCASA se dirige contra Hermanos Elortegui requiriendo de pago de los mismos sin que se haya hecho determinación alguna. Reclamaba el nominal de los citados pagarés así como los gastos que desglosaba. Exponía que EXTECSA se encontraba en concurso de acreedores.

Frente a dicha demanda se formuló oposición por la entidad Hermanos Elortegui fundada básicamente en las relaciones subyacentes y nos explicamos: señalaba que la actora es el socio único de EXTECSA la cual efectivamente participaba en la UTE REGATO, es socio único de EXTECSA desde el año 2009 y ello tras el abandono de FONORTE poniendo de manifiesto las coincidencias societarias que les incumben. Desde tales presupuestos precisaba que CYCASA conoce, controla, la actividad de su participada EXTECSA señalando que cuando se reclaman los pagarés no se tiene en cuenta que la entidad EXTECSA no había hecho pago de las correspondientes aportaciones a la UTE REGATO sin las cuales no se pueden atender los pagarés. Por tanto, venía en señalar, EXTECSA incumplió su obligación para poder atender los pagarés. Reconocía que los pagarés fueron librados por UTE REGATO para atender a la aportación de maquinaria que hizo dentro del reparto de tareas de ambas integrantes de la UTE pero señalaba, no es menos cierto que ello no fue posible debido a que no se hizo como venía obligada por convenio a integrar las aportaciones pertinentes que permitiesen atender las obligaciones de la UTE y entre ellas el pago de los pagarés que vencían. EXTESA comunicó por mail que no realizaría las aportaciones, al haber solicitado el concurso voluntario de acreedores. La actitud de EXTECSA determinó que no hubiera fondos suficientes en la UTE para hacer efectivos los pagarés. CYCASA, señalaba, es simple cesionaria, como en su momento lo fueron los bancos descontatarios. Desde tales premisas oponía que CYCASA no es un tercero cambiario, y por ende oponía la excepción de tráfico cambiario, y en determinación de este discurso señalaba que es evidente que entre CYCASA y EXTECSA no hay una autonomía material en orden a sus intereses por lo que puede esgrimir las excepciones derivadas de las relaciones subyacentes. No ha existido un endoso. Señalaba la mala fe determinada por CYCASA la que residenciaba en el daño o perjuicio que se podía producir de obligar a pagar un crédito cedido por quien a su vez incumplió una obligación sustancial a saber la de aportar fondos necesario. Igualmente desde esta tesitura venía en señalar la excepción de contrato no cumplido. Basicamente la oposición sustancial y esencial es la determinada.

Debe señalarse que, efectivamente, del examen de los títulos traídos al procedimiento se observa que la únicos pagarés traídos a ejecución y que son ya los reseñados son emitidos por UTE REGATO Hermanos Elortegui S.A y Extecsa Novotel existiendo dos firmas, pagarés emitidos a favor de esta última entidad Extecsa, consta en el reverso de ambos las sendas diligencias o cajetines de impago de los mismos por las correspondientes entidades en que fueron descontados por Extecsa, no existiendo ninguna declaración cambiaria de endoso. Por tanto, la única hasta aquí afirmación cierta que cabe hacer es que CYCASA adquiere los pagarés como consecuencia de su abono, ya voluntario, ya requerido a las entidades frente a las que afianzaba los créditos de Extecsa. Es por tanto su adquisición que dimana no de una declaración cambiaria cartular, sino de sendos contratos de Afianzamiento de Operaciones Bancarias. (obviamente entre ellas el descuento) a Extecsa.

TERCERO.- Hemos hechos las anteriores consideraciones para encuadrar la cuestión que se ha de resolver. Hemos hechos referencia a la situación de la entidad CYCASA en tanto que efectivamente se comprueba que en los sendos pagarés no existen declaraciones cambiarias siendo la legitimación o la tenencia de los mismos insistimos una vez mas como consecuencia del contrato de afianzamieno de operaciones bancarias. En este sentido hemos de señalar que como esta Sala ya ha puesto de manifiesto en anteriores resoluciones '....................Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3ª, Sentencia de 24 Oct. 2000-----------------------------Determina el art. 16 de la L.C.Ch , ... que el endoso deberá escribirse en la letra o en su suplemento y será firmado por el endosante... se determinan pues como requisitos necesarios al endoso: a) la designación del endosatario, pues de no hacerse seria un endoso en blanco; b) la firma del endosante manuscrita o autógrafa y; c) requisito plenamente relevante a los efectos del debate en el presente procedimiento, que el endoso se realice por escrito en la propia letra o en su suplemento, siendo, en su consecuencia, nulo el endoso en documento aparte que no sea dicho suplemento. Por tanto, interesa destacar que la declaración cambiaria de endoso habrá de figurar necesariamente escrita en la letra o en suplemento, como señala el transcrito art. 16 LCCH , según el cual ha de aparecer en la letra la totalidad de su contenido jurídico lo que supone que no es admisible el endoso por acto separado. El endoso tiene como consecuencia, entre otras, el efecto legitimador así ello significa que la posesión de la letra, unida a la designación en la misma, atribuye la consideración de portador legítimo, siempre y cuando se justifique el derecho con una serie no interrumpido de endoso ( art. 19 LCCh ). De esta forma el endoso legitima al endosatario como acreedor frente a los obligados cambiarios. Pero este efecto legitimador es meramente formal, en este sentido se señala por la Doctrina Paz Araes que la simple legitimación formal no faculta sin mas al tenedor para pretender la realización del crédito incorporado a la letra de cambio, ya que la posesión del título, acompañada de una serie ininterrumpida de endosos, constituye únicamente una presunción de titularidad del crédito; el art 19 no dice será portador legítimo, sino se considerará portador legítimo, por lo que tratándose de una simple presunción, el deudor puede enervarla o destruirla probando por los medios que esten a su alcance que el tenedor que reclama, aunque aparentemente se halle legitimado, no es el titular legítimo del crédito. Por tanto, insistimos, el efecto legitimador es meramente formal, constituyendo la posesión, acompañada de una serie continuada de endosos, una presunción de titularidad establciéndose la misma en beneficio de quien ha recibido la letra conforme a su régimen de circulación, que se encuentra amparado como adquirente anteponiendose la buena fe del endosatario al derecho de la persona desposeida, en aras indudablemente del interes general de la circulación. La presunción de titularidad opera también en beneficio del deudor, al que se considera liberado si se paga la letra a quien esté aparentemente legitimado para recibir el pago. Pero debe insistirse en que este efecto legitimador es tan solo formal, pues cabe desvirtuarlo mediante la cumplida acreditación de que el tenedor no es titular legítimo del crédito cambiario. El endoso genera o proporciona o supone el carácter autónomo de los derechos adquiridos, en virtud del endoso, que por ello son los resultantes de la letra y no los mismos que pudiera tener el endosante, siendo su consecuencia la inoponibilidad al endosatario de las excepciones fundadas en las relaciones personales entre el deudor y el librador, o los tenedores anteriores, como establece el art. 20 L.C.Ch , si bien el propio precepto alude a la posibilidad de que el tenedor, al adquirir la letra, haya procedido a sabiendas en perjuicio del deudor, en cuyo caso puede ampararse en la exceptio doli. La exceptio doli implica con carácter general lo que la sentencia de la A.P. Valencia, Seccion 7ª, Sª 20 Feb. 1991 , caracteriza como aquella que el tercero ha adquirido... A sabiendas, en detrimento del deudor, animus nocendi, es decir con la intención de dañar a dicho deudor, y con resultado dañoso para el mismo..., pero debe de tenerse en cuenta que distinta de la exceptio doli, es la llamada excepción de tráfico gratuito, no regulada expresamente por la L.C.Ch y que supone que el ejecutante ha adquirido la letra gratuitamente, sin costo alguno y, en tal caso y como señala la A.P. Barcelona, 28 Oct. 1989,'... ante el silencio de la norma positiva - a diferencia del derecho ingles que previene el tráfico cambiario for value-- la mejor doctrina admite que el adquirente gratuito no goza de la protección rigida del tercero por aplicación de los mismos principios que estructuran la protección del tercero hipotecario-- y, en consecuencia frente al mismo, podran oponerse las mismas excepciones que podrian alegarse frente al transmitente. Ciertamente, debe decirse que el tercero poseedor de una letra de cambio, resulta inatacable a traves de excepciones que pudieran derivarse del negocio causal, en tanto que no se acredite el consilium fraudis de los intervinientes en el endoso, recayendo el onus probandi sobre el que alega la excepción, o sea, la exceptio doli.

Debe, hacerse mención a que, con independencia del endoso como medio normal de circulación de la letra, se refiere el art. 24 de la L.C.Ch a la cesión ordinaria de la letra, con específica mención de los arts. 347 y 348 del C.Com ., señalándose asimismo que también producirá efecto la transmisión de la letra por cualquier otro medio diferente del endoso, la cesión transmite al cesionario todos los derechos del cedente, quien tendrá derecho a la entrega de la letra, según indica el propio art. 24 mencionado, existiendo diversas diferencias entre el endoso y la cesión, siendo las mas notables en lo que al pleito interesa que el endosatario adquiere un derecho cambiario autónomo en base a los principios de literalidad de la letra y de la autonomía de las obligaciones y derechos, el cesionario adquiere derivativamente los derechos del cedente por lo que esta sujeto a las excepciones que el obligado al pago podría oponer frente al cedente, sin que se le aplique la protección que dispensa el art. 20 L.C.Ch . Igualmente, la distinción es notable en cuanto a sus efectos, al no producirse en la cesión los de legitimación y garantía propios del endoso, debe el cesionario probar el negocio causal de adquisición de la letra, tanto para ejercitar su derecho como para legitimarse en cuanto adquirente del título. Debe resaltarse igualmente que es tésis mayoritariamente aceptada que el art. 24 L.C.Ch concede al cesionario todos los derechos del cedente, por lo que se admite en su caso que pueda este endosar de nuevo sin interrumpir la cadena de endosos, dejando constancia de la cesión operada. ........................'.

Es por tanto cierto lo que ya reiteradamente hemos expresado, en el presente caso no existe propiamente una declaración cambiaria que desde la literalidad cartularia legitime a la demandante sino una adquisición mediante una cesión derivada del contrato de afianzamiento lo que implica indudablemente que desde tal óptica la adquisición derivativamente de los derecho del cedente y por tanto sin la protección que determina la abstracción.

CUARTO.- Situado en su contexto la cuestión es necesario en tal sentido analizar frente a la reclamación de la actora las excepciones opuestas para llegar a las conclusiones y el análisis de la cuestión sometida a debate y a consideración de la Sala valorar el ámbito de la prueba, tarea nada sencilla teniendo en cuenta el absoluto desorden de la documentación que, ni el Juzgado que solo se ha aplicado a abrir las piezas oportunas para así dar lugar a un mayor despropósito en la búsqueda de la documentación a cuyo orden escasa ayuda supone la numeración de las páginas y ni las partes han mostrado tampoco especial ayuda en la numeración de la documentación.

Dicho lo que antecede es lo cierto que debemos dar respuesta al procedimiento que nos ocupa; en este sentido debemos señalar que ambas partes se introducen en sede de unas relaciones subyacentes que se incardinan en los distintos ajustes de cuantías que entre miembros de la UTE se predican. Así se ha visto que efectivamente la demanda cambiaria se dirige precisamente contra una de las integrantes de la UTE a quien en tal consideración se la considera deudora, y en la medida en que el/los dos pagarés que se traen al procedimiento son librados por la UTE a favor de Extecsa. Y frente a ello Hermanos Elortegui evidencia una oposición fundada en los incumplimientos que adjudica a la otra miembro de la UTE la propia Extecsa. Insistimos una vez mas no se trata de vincular una oposición fuera de los límites de la abstracción que la actora pretende sobre su base cartularia, sino precisamente Cycasa en su posición de legitimo tenedor de los títulos cartularios lo es no sobre los mismos sino sobre una adquisición extracambiaria (legitima) basada en los sendos contratos de afieanzamiento de operaciones bancarias.

Para resolver la controversia en este contexto ciertamente no acude la opositora como precisa la parte apelante a la existencia de un formal, técnico y verdadero Grupo de Empresas entre la entidad Cycasa y Extesa. Lo que sin duda sugiere la opositora o por lo menos a esta Sala así lo percibe es algo que, ciertamente, lleva un matiz divergente cual es por un lado en que tal y como se ha dejado expresado no hay propiamente endoso y por otro en la idea digamos de la excepción de tráfico extracambiario ligado a la consideración de exceptio doli y por otra parte que CYCASA tiene o viene en concurrir un conjunto de afinidades con EXTECSA (así las coincidencias en el Consejo de Administración, las participaciones en el total íntegro societario, la inflexión en la toma de decisiones) las cuales en definitiva la hacen no ser desde esta perspectiva un ente ajeno a EXTECSA, ni aséptico en punto a, obviamente, propio conocimiento como desde la propia interrelación conocer los incumplimientos de EXTECSA frente a la UTE Regato.

Insistimos y en forma de conclusión la oposición formulada puede o debe ser contemplada en primer lugar desde la óptica de inexistencia de declaración cambiaria de endoso, que justifique la abstracción del título, y por otro lado desde la óptica no de la existencia de Grupo de Empresas, sino como ya hemos expuesto desde el ámbito de esenciales afinidades que suponen no una animo de daño propiamente subjetivo o de daño injurioso a tercero, sino desde el conocimiento de la situación de incumplimiento. Claras interrelaciones que la prueba en el Acto de Juicio en este sentido tanto los testigos como el representante legal de Elortegui significaron aquellos aspectos que interrelacian entre ambas y que sin duda la prueba documental pone de manifiesto.

Encuadrada la situación y el contexto, efectivamente en punto a las relaciones subyacentes que se circunscriben en los digamos imputados incumplimientos no es ajeno en este sentido la excepción de compensación, que se pretende como novedosa en la alzada. La base de la compensación no es resultado de su sustrato jurídico formalmente expresado, sino del ámbito opositor de las relaciones subyacentes que se ven a lo largo del procedimiento discutidas. Así es evidente que si se opone a los pagarés librados por la UTE Regato (los traídos al procedimiento de ejecución) el incumplimiento por EXTECSA de sus obligaciones frente a la citada UTE.

Ciertamente esta Audiencia Provincial en sus resoluciones ha venido señalando que la excepción determinada sobre la base del incumplimiento causal subyacente puede ser determinada en el ámbito del Juicio Cambiario pudiendo ser en el mismo zanjadas todas aquellas cuestiones a no ser que de prosperar, efectivamente supongan la enervación cambiaria no solo de la cantidad reclamada sino el montante total de la relación causal pretendiendo ad integrum una declaración judicial de la que es proceso en cuestión es solo una reclamación parcial.

En este sentido puede ser relacionada la Sentencia de la A. P. Baleares Audiencia Provincial de Baleares, sec. 4ª, S 8-2-2005 que como tesis general y bien reseña sin entrar en cuestión de índole doctrinal '..........En definitiva, sin entrar en la cuestión de índole estrictamente doctrinal concerniente a la determinación de la naturaleza jurídica del proceso cambiario (hay razones para pensar que es un proceso ejecutivo especial: el primer pronunciamiento del juez consiste en requerir de pago tras el análisis únicamente de 'la corrección formal del título cambiario'; el art. 66 LCCh proclama que la 'letra de cambio tendrá aparejada ejecución a través del juicio cambiario'; la oposición del deudor no toma la forma de contestación a la demanda, sino de verdadera 'demanda de oposición', a modo de incidente declarativo inserto en un proceso de ejecución), lo relevante en el supuesto enjuiciado es que por medio de la demanda de oposición el deudor pueda plantear, frente a quien ostenta la doble condición de acreedor cambiario y extracambiario, la eficacia y validez de la deuda, sin limitación alegatoria y probatoria alguna, obteniéndose finalmente un pronunciamiento firme irrevocable en un ulterior proceso declarativo. Si ello es así tampoco se aprecia imponderable procesal alguno que impida entrar en la valoración del contraderecho (crédito compensable) afirmado por la entidad opositora, máxime cuando ese crédito se halla íntimamente conectado con el modo de cumplimiento de la prestación de obra que incumbía al acreedor cambiario y, dada la especial configuración de la oposición cambiaria, pudo ser adecuadamente controvertido por el acreedor en la vista del juicio (arg. art. 408.1 LEC EDL2000/1977463 ). En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, citando otras como precedentes, cuando 'dejando a un lado la doctrina tradicional que distinguía entre la 'exceptio non adimpleti contractus', y la 'exceptio non rite adimpleti contractus', considera, alineándose con la moderna doctrina, que el art. 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque no establece limitación alguna en la alegación y discusión de los hechos pertenecientes a la relación causal, puesto a que a la vista de la amplitud del referido precepto, así como el tramite procedimental de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/77463 , y en concreto el contenido del art. 827.3 , es claro que el juicio cambiario ha alcanzado una total declarativización (por todas Sentencia de la A.P. de Santa Cruz de 02-05-2002 EDJ2002/31785 ).

En el caso de que se alegara el incumplimiento parcial es claro que nos encontraríamos ante una causa de oposición por pluspetición. ( Sentencias de esta Sección 1ª de 10 de enero de 2002 ).

Y ello aún en el caso de que el título en base al cual se haya incoado el Juicio cambiario sea un pagaré, puesto que como señala la Sentencia de esta Sección 1ª de fecha 19 de diciembre de 2002 , tras afirmar que no cabe, en abstracto, alegar la falta de provisión de fondos, en caso de que se reclame en base a pagarés, señala que ello es 'sin perjuicio de las excepciones personales que las relaciones jurídicas entre las partes puedan motivar, al igual que la letra'; o dicho de otra forma, es claro que cuando la reclamación de desenvuelve entre las mismas partes intervinientes en el negocio subyacente, pueden alegarse, la amparo del art. 67 de la Ley Cambiaría y del Cheque , cualquier excepción de carácter personal, y por tanto la de incumplimiento del contrato, puesto que respecto del pagaré, como título valor específico, el art. 96 de la Ley Cambiaria y del Cheque se remite, en cuanto a las acciones por falta de pago, a la regulación específica del art. 62 a 68 de la misma, entre cuyos preceptos se encuentra el anterior art. 67 comentado ( Sentencia de la AP Cádiz de 24-04-2002 EDJ2002/25710 )'............................................................'.

Lo que antecede supone y a la vista de la documentación y prueba reseñada que traídos al presente procedimiento cambiario los pagarés vencimiento el primero de 15 de Enero de 2011 por un nominal de 110.042,95 € el segundo pagaré vencimiento 15 febrero de 2011 por un nominal de 90.946,15 €, lo que totaliza un nominal principal de 200.989,10 € mas la cantidad por gastos de devolución de 11.337,32 €, resulta sin duda que la oposición que viene en formularse en el ámbito de los incumplimiento de EXTECSA respecto de la UTE no solo cabe circunscribirlos a aquella cantidad reconocida como crédito ordinario sino aquella cuantía que igualmente supuso como crédito contra la masa en un total de 243.487,50 €, en tanto que siendo créditos a favor de la UTE en el contexto de dicha relación subyacente nos encontramos insertos. Y en ello es lo cierto que viene en significarse que en tal conyuntura supone la enervación de los pagarés traídos al procedimiento cambiario. Y ello por cuanto sin duda sin perjuicio de los al parecer títulos cambiarios respecto de los que obviamente aquí no se significa nada por evidentes razones de congruencia.

Lo que antecede y por lo razonado supone la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.- En cuanto a las costas, ciertamente esta Sala ha de atender a las consideraciones expuestas por la demandante de ejecución en el sentido de que la cuestión sin duda presenta serias dudas de hecho y de derecho, lo que estimamos lleva a que no sea pertinente una expresa condena en costas, por lo que en cuanto a las de instancia se declaran sin expreso pronunciamiento y al admitir parcialmente en cuanto al mismo el recurso de apelación no se hace igualmente pronunciamiento en costas de esta alzada.

SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE CYCASA Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 4 DE LOS DE BARACALDO DE FECHA 21 DE DICIEMBRE DE 2011 Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y REVOCANDO PARCIALMENTEDICHA RESOLUCIÓN DECLARAMOS LA NO EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS EN AMBAS INSTANCIAS MANTENIENDO EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS EN CUANTO NO SE OPONGAN AL PRESENTE.

Devuélvase a CYCASA CANTERAS Y CONSTRUCCIONES S.A. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 0281 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.