Sentencia Civil Nº 142/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 343/2013 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00142/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2013 0002654

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000343 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000233 /2013

Apelante: C.P. C/ DIRECCION000 , NUM000 GIJÓN

Procurador: SUSANA DIAZ DIAZ

Abogado: SARA FERNANDEZ PEREZ

Apelado: Laura

Procurador: JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: LUIS ROZA MENENDEZ

SENTENCIA Núm. 142/2014.

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

En GIJÓN, a once de Abril de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 233/2013, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 343/2013, en los que aparece como parte apelante, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 , NUM000 GIJÓN, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. SUSANA DÍAZ DÍAZ, asistida por la Letrada DOÑA SARA FERNÁNDEZ PÉREZ, y como parte apelada, DOÑA Laura , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ JAVIER CASTRO EDUARTE, asistido por el Letrado D. LUIS ROZA MENENDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 2 de Julio de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Castro Eduarte, en nombre y representación de Dª Laura , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE NÚMERO CUARENTA Y CINCO DE LA CALLE DEL DIRECCION000 DE GIJÓN, representada por la Procuradora de los Tribunales D. Susana Díaz Díaz, debo declarar y declaro nulo y sin efecto el acuerdo adoptado por dicha comunidad de propietarios, en el punto segundo del orden del día de la Junta celebrada con fecha veintiuno de febrero de dos mil doce, que se refiere en concreto a la variación en el sistema de contribuir cada propietario a los gastos comunes por medio de su coeficiente de participación.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de C.P. C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJÓN, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 18 de Marzo de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda formulada por Dª. Laura , formulada contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Gijón declarando nulo y sin efecto el acuerdo adoptado por dicha comunidad de propietarios en el punto segundo del orden del día de la Junta celebrada con fecha 21 de febrero de 2012, que se refiere en concreto a la variación en el sistema de contribuir cada propietario a los gastos comunes por medio de su coeficiente de participación.

Por la representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Gijón, se formula el presente recurso de apelación.-

SEGUNDO.-Comenzando por la posible incongruencia extra petita invocada por la comunidad de propietarios, debemos recordar que como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así en su Sentencia de 24 de abril de 2013 , por citar alguna de las más recientes, 'La incongruencia, en la modalidad extra petita [fuera de lo pedido] solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir, entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada, fuera de lo que permite el principio iura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado (SSTS de 9 de mayo de 2011,RIP n.º 126/2005,18 de julio de 2011,RIPC n.º 2043/2007)'. Doctrina que debe completarse con que 'El deber de congruencia de las sentencias consiste en el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendida. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia', tal como señala la STS de 31 de diciembre de 2010 y que 'la congruencia «exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta el 'petitum' (la petición) y la 'causa petendi' (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida [...] y adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales (artículo 218, apartado 1, Ley de Enjuiciamiento Civil) sino también elartículo 24 de la Constitucióncuando afecta al principio de contradicción si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito' en STS de 12 de Junio de 2013 .

Cierto es, tal como señala la comunidad de propietarios recurrente, que bajo dicho apartado se adoptaron cuatro acuerdos tal como refleja el acta de la junta, el pasar a pagar por cuota de participación, aprobar una derrama de 75 euros por propietario para dotar de saldo a la cuenta comunitaria, que las cuotas de la comunidad se paguen dentro de los 10 primeros días del mes y en caso de retraso aplicar un interés de demora del 25 % y prescindir del servicio de serenos; habiendo votado la demandante -en nombre propio y por representación de otra copropietaria- únicamente en contra del primero de dichos acuerdos.

En la demanda se solicita que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en el apartado 2 del acta de la Junta ordinario celebrada en fecha 21 de febrero de 2012, en el que figuraba en el orden del día 'aprobación previsión de ingresos-gastos año 2013 si procede' y ello por considerar en primer termino que se había infringido el art. 16 de la LPH en cuanto a la forma de realizarse las convocatorias y el orden del día y en segundo lugar por infracción del art. 17 de dicha norma , al precisarse unanimidad para modificar el sistema de contribución al pago de los gastos comunitarios de un sistema por partes iguales a un sistema por cuotas de participación, entendiendo que se contraviene el apartado 2º de los Estatutos de la Comunidad. Y es esa la petición de nulidad que se contiene en el suplico de la demanda y la que se concede en la sentencia de instancia, por lo que no cabe hablar de incongruencia.

Se alega anudado a dicha incongruencia error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia ya que lo aprobado fue volver al sistema de contribución a los gastos de la comunidad fijado en los Estatutos aun cuando se dijera textualmente en el acta que se aprobaba 'pasar a pagar por cuota de participación' y que prueba de ello es que el presupuesto enviado a los copropietarios con posterioridad a la junta distingue entre cuatro tipos de gastos, debiendo unos abonarse por cuota, otros a partes iguales, y diferenciando cuales corren a cargo de los locales o de las viviendas o de ambos. Y que dicho presupuesto no fue tenido en cuenta por el juzgador a examinar si había existido o no modificación del sistema de contribución.

Tampoco cabe apreciar la invocada incongruencia extra petita u omisiva en la resolución recurrida, puesto que, al margen del complejo sistema de contribución a los gastos de la comunidad fijado en los estatutos, recogiendo hasta siete tipos distintos de gastos, lo cierto es que lo que figura como acordado en dicha reunión es pasar de un sistema de cuotas iguales a un sistema de contribución por cuotas de participación. No se hace referencia alguna en el acta a que ni por el administrador se indicase que lo que se pretendía era pasar al sistema de contribución fijado en los estatutos, sino que lo que se hace constar es que el administrador señala que con las actuales cuotas de la comunidad no se cubren los gastos, por lo que 'sería conveniente pasar a pagar por cuota de participación' para lo que elaborará un presupuesto con las nuevas cuotas de cada copropietario y es lo que se aprueba en dicha junta.

Pero es que además de un somero examen de los sistema de contribución a los gastos de la comunidad no solo distingue, como dice la recurrente entre contribución a determinados gastos por cuota de participación, otros por partes iguales y fijando unos a costa de los locales únicamente, otros de las viviendas y otros de ambos tipos de inmuebles; ya que también se hace referencia entre otros a la contribución de gastos por una cuota mínima, en el caso del agua caliente aunque no se consuma y el resto en proporción directa al consumo por contador; los gastos de conservación y reparación de la caldera y otros, por los propietarios que tengan instalada agua caliente central, en proporción a su superficie útil, y otros relativos al servicio de calefacción central por el numero de elementos que en cada departamento hubiere.

Por todo ello, lo concedido en la sentencia no es más de lo pretendido por la demandante, ni menos de lo admitido por la demandada, por lo que la sentencia de instancia respeta el principio de congruencia.-

TERCERO.-En el recurso se solicita que se revoque la sentencia tanto por considerar que la modificación del sistema de contribución a los gastos comunes, supuso adaptarse al sistema de distribución fijados en los estatutos, por lo que no se precisa unanimidad, sino simple mayoría y además que no se produjo alteración en el orden del día de la convocatoria de la junta impugnada.

Comenzando por razones sistemáticas por este último extremo, debemos recordar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene manteniendo de forma constante la nulidad de los acuerdos en que la Junta de Propietarios adopte acuerdos que no se hayan fijado en el orden del día, así por citar la resoluciones más recientes en las STS de 15 de junio de 2010 y 12 de enero de 2012 , señalando esta última que 'en torno a la aplicación del actualartículo 16.2 LPH, tal y como pone de relieve la parte recurrente, considera exigible que en el orden del día de la convocatoria de la junta de propietarios se fijen con claridad los asuntos objeto de debate, a fin de que todos los copropietarios tengan conocimiento de las materias que se van a tratar, de modo que exista una plena concordancia entre el contenido del orden del día y los temas que se debatirán (así, no solo lassentencias citadas por la parte recurrente, sino también las de 10 de noviembre de 2004 [RC 3047/1998] y28 de junio de 2007 [RC 3062/2000]). La finalidad de que quede claramente fijado el orden del día permite cumplir con la exigencia de que los comuneros puedan adquirir antes del momento de celebración de la junta la suficiente información para votar respecto a las materias que van a ser discutidas, o bien para decidir si delegan su voto a favor de un tercero, o si, en su caso, optan por no asistir a su celebración. La asistencia a las juntas de propietarios es voluntaria, de modo que dar validez a la inclusión de asuntos para ser tratados al margen de los fijados en el orden del día permitiría aprovechar la inasistencia de determinados propietarios para obtener la aprobación de acuerdos prescindiendo de su voluntad (STS de 15 de junio de 2010 [RC 1615/2005]).B) Por lo expuesto, se reitera como doctrina jurisprudencial que la convocatoria para la celebración de juntas de propietarios exige, para la validez de los acuerdos que se adopten, que se fijen en el orden del día los asuntos a tratar, para que puedan llegar a conocimiento de los copropietarios'.

A la vista de la anterior doctrina jurisprudencial, la Sala estima, tras llevar a cabo la función revisora que le es propia, que debe compartirse el criterio de la sentencia de instancia cuando declara nulo el acuerdo adoptado en el apartado 2 de la Junta Ordinaria de 22 de febrero de 2013, ya que en la convocatoria se señala como orden del día 'aprobación previsión de ingresos-gastos año 2013 si procede' y lo que realmente se debatió fue un cambio en el sistema de contribución a los gastos de la comunidad, de cuotas por partes iguales a cuotas por coeficiente de participación, sin que pueda entenderse como subsumible o incluido en ese punto del orden del día.

Máxime si se tiene en cuenta que como se admitió por ambas partes el sistema de contribución hasta esa fecha era por iguales cuotas, y como se desprende del acta de la junta celebrada en el año anterior, se fijaba el mismo punto del orden del día 'aprobación previsión de ingresos- gastos año 2012 si procede' y que lo único que se discutía era si debía subirse o mantenerse la cuota igualitaria (que es lo que se acordó por unanimidad) que hasta entonces pagaban todos propietarios.

Por tanto, nada hacía suponer que convocada la junta para el ejercicio del 2013, con el mismo orden del día, lo que realmente se iba a discutir en dicha junta era modificar el sistema de contribución de los gastos de comunidad por cuotas igualitarias como se venía haciendo hasta entonces a un sistema por cuotas de participación, y ello sin acompañar un presupuesto de cómo se distribuirían los gastos a partir de dicho momento, presupuesto que se elabora posteriormente a la junta ordinaria. Y a ello habría que aunar, que si como señala la recurrente lo que se pretendía realmente era volver al complejo sistema de contribución de gastos fijado en los estatutos de la comunidad.

Alega asimismo la comunidad de propietarios con base en la STS de 2 de julio de 2009 que la actora estuvo presente en la Junta cuyo acuerdo impugna, intervino en la deliberación y no manifestó en momento alguno ese defecto en la convocatoria en que fundamenta la demanda. Sin embargo, con ser cierto que en la sentencia antedicha de la Sala Primera del Tribunal Supremo no deja de interpolar la buena fe como elemento determinante del fallo -transcribiendo la fundamentación de la sentencia dictada en apelación-, se contempla un componente fáctico totalmente distinto cual es la omisión de la relación de propietarios morosos en la convocatoria -lo que en manera alguna es comparable con la situación controvertida-, señalándose que el drástico efecto de la nulidad lo produciría cuando se hubiese adoptado algún acuerdo con el voto de un propietario moroso que legalmente está privado del derecho de voto conforme establece el artículo 15.2 LPH , razonando que el impugnante no justificaba que hubiese denunciado al inicio de la celebración de la Junta el defecto formal de la convocatoria consistente en dicha omisión de la relación de morosos ni tampoco hizo el mínimo esfuerzo en acreditar que si se hubiese excluido a alguno de los propietarios morosos del cómputo de los votos no se habrían alcanzado las mayorías necesarias para adoptar los acuerdos.

Además olvida la Comunidad de Propietarios recurrente que en esa misma resolución el Tribunal Supremo resolvió otro de los motivos del recurso de casación basado precisamente en la prohibición de adoptar acuerdos sobre puntos no incluidos en el orden del día, reiterando la doctrina que anteriormente hemos invocado al señalar que 'es evidente que sólo cabe tratar en la Junta de los asuntos previstos en la convocatoria, pues, en supuesto contrario, los acuerdos adoptados fuera de las previsiones del orden del día podrán ser objeto de impugnación y declarados nulos por los Tribunales', pero dicho motivo se desestima por carecer de claridad y precisión al no indicarse en el recurso los párrafos concretos del acta de la Junta de Propietarios que introducen temas no incluidos en el orden del día.

El supuesto ahora enjuiciado, ni es de la misma índole el defecto de la convocatoria que sirve de apoyo a la petición de nulidad del acuerdo, ni puede exigirse a la demandante que reaccione objetando en la reunión que el acuerdo por el que se pasa a pagar por cuota de participación en lugar del pago por cuotas iguales no estaba comprendido en el orden del día, fijándose en dicho orden, al igual que ocurría en años anteriores, como aprobación previsión ingresos y gastos si procede, puesto que ese requisito no se exige en el artículo 18 de la LPH que solo requiere que el interesado haya salvado su voto, ni es traslucible con un comportamiento que en este extremo conculque el postulado de la buena fe, existiendo razones de fondo por las que también impugna el acuerdo, máxime si como ya indicábamos anteriormente, se aduce en el recurso que lo que realmente se pretendía era volver al complejo sistema de contribución de los gastos y cuando el cálculo efectivo de la nueva cuota mensual que correspondía a cada propietario se envía con posterioridad a la celebración de la junta.

Razones por la que procede confirmar la nulidad del acuerdo impugnado por no estar incluido en el orden del día, no siendo necesario entrar a analizar si lo acontecido fue dejar de aplicar la cuota lineal como se había llevado a cabo y aprobar un sistema de distribución de gastos acorde con los estatutos de la comunidad, siendo o no preciso la unanimidad para adoptar dicho acuerdo.-

CUARTO.-Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen a la comunidad de propietarios recurrente conforme al artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJÓN contra la Sentencia de fecha 2 de Julio de 2013, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 233/2013 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Gijón , que debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus pronunciamientos, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.