Sentencia Civil Nº 142/2014, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 209/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00142/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 142/2014
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTA
DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a 13 de Noviembre de dos mil catorce.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Procedimiento
Ordinario 235/13, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE ARENAS DE SAN PEDRO
(AVILA), RECURSO DE APELACIÓN Nº 209/2014, entre partes, de una como recurrente BANKIA S.A.,
representada por la Procuradora Dª YOLANDA MUÑOZ RODRÍGUEZ, dirigida por el Letrado D. JULIO BONET
GARCÍA, y de otra como recurrido D. Prudencio , representado por la Procuradora Dª. SUSANA IGLESIAS
PARRAS y dirigido por la Letrada Dª. SORAYA VAQUERO CARRERAS.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 DE ÁRENAS DE SAN PEDRO (ÁVILA), se dictó sentencia de fecha 13 DE JUNIO DE 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Susana Iglesias Parra, en nombre y representación de D. Prudencio , contra Bankia, S.A. representada por Dª. Yolanda Muñoz Rodríguez, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de compra de 100 títulos descritos como participaciones preferentes Caja Madrid 2099, de 8 de junio de 2011. Asimismo condeno a la demandada a abonar las costas causadas'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso Bankia S.A. el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Prudencio se interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de nulidad contractual por vicio de consentimiento contra Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid debido a que el 9 de Junio de 2011 el demandante suscribió con la demanda una operación de inversión en participaciones preferentes por 100.000 #.

Solicita se dicte sentencia por la que, estimando la demanda, declare la nulidad del contrato firmado entre D. Prudencio y la mercantil demandada en fecha 09 de junio de 2011, por vicio en el consentimiento de la parte actora, con expresa imposición de las costas a la parte actora, por su manifiesta temeridad y mala fe.

La sentencia de 1ª Instancia estima la demanda y se interpone recurso de apelación por la demandada solicitando la revocación de la sentencia y se desestime la demanda con imposición de costas a la demandante. Alega que la demandada (ahora Bankia) no estaba obligada a realizar labores de asesoramiento financiero, sino que se trataba de la comercialización de unos productos bancarios; que cae la prueba del error del consentimiento sobre la parte que lo alega; que los demandantes lo que querían era obtener la máxima rentabilidad de su dinero; que si firmó el contrato sin haberlo leído ello es debido a la propia imprudencia del demandante; que el vicio o error en el consentimiento ha de apreciarse de modo restrictivo; que se ha probado que el cliente ha manifestado recibir información precontractual del producto. Señala que la inversión en participaciones preferentes serie II está sujeta a riesgos específicos que se resumen a continuación: - Las participaciones preferentes serie II son un producto complejo y de carácter perpetuo; - La presente emisión no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de garantía de Depósitos; - El adjetivo 'preferente' que la legislación española otorga a las participaciones preferentes no significa que sus titulares tengan la condición de acreedores privilegiados.

Riesgo de Mercado: Las participaciones preferentes son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido Si el inversor quisiera más adelante venderlas, podría ocurrir que el precio de la venta fuera menor que el precio que pagó al adquirirlas.

Riesgo de liquidez o representatividad de las participaciones preferentes en el mercado. Aunque se vaya a solicitar la admisión a negociación de las participaciones preferentes serie II en el Aiaf mercado de renta fija, no es posible asegurar que el inversor pueda venderlas con carácter inmediato ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado.

Por lo expuesto, no cabe declarar la nulidad del contrato por infracción de normas imperativas pues Bankia ha cumplido con la normativa vigente en el momento de comercialización de producto y, por tanto, no se ha producido la vulneración de la directiva MIFID, ni de la Ley de Mercados de Valores o de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Dice la recurrente que no ha existido incumplimiento contractual.



SEGUNDO.- Esta Sala ya se ha pronunciado en supuestos iguales al presente en el siguiente sentido en sentencia de 10 de Julio de 2014 . En concreto la sentencia de 27 de mayo de 2014 señala: 'Como primer motivo de recurso invoca la defensa de doña Tania que existió un error esencial en el consentimiento que prestó, vulnerando Bankia S.A. lo que dispone el art. 63.1 de la Ley del Mercado de Valores sobre el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. Añade este precepto que no se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos prevenidos en ese apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

Una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente a esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. Por ello el asesoramiento depende de cómo el producto es ofrecido al cliente.

Naturalmente estos aspectos se tienen que poner en relación con el error alegado, ya que el art. 1266 del Código Civil prevé que para que el error invalide el consentimiento (error sobre la sustancia), deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo.

Así pues, la circunstancia que hay que examinar, ante todo y sobre todo, para dar relevancia al error, es el carácter básico o no básico en la intención del contratante del elemento sobre el que recae.

Tanto la sustancia de la cosa, como las cualidades de la misma han de ser consideradas subjetivamente como básicas, y han debido motivar la celebración del contrato. El criterio subjetivo es el preponderante en nuestra jurisprudencia para la apreciación de si la sustancia o cualidad de la cosa se quiso como presupuesto o elemento básico, y por ello se contrató (vid Ss. T.S 11 de Diciembre de 2006 y 12 de Noviembre de 2010).

No daría lugar a la nulidad del contrato el error causado por el propio interesado, en el sentido de ser causado por él o por persona de su círculo jurídico y tampoco que el error fuera excusable.

Es invalidante el contrato cuando la otra parte conoce el error y no lo pone de manifiesto a la parte con quien contrata. Nadie puede aprovecharse del error ajeno.

Así las cosas, se hace preciso analizar el producto que le fue ofrecido a la recurrente, y lo que ella entendió sobre esa contratación para comprobar si existió un error esencial que produciría la nulidad del contrato.

Conviene, a este respecto, dejar sentado que no cabría aplicarse la caducidad de la acción de nulidad del contrato que se alegó por la entidad financiera, pues el art. 1301 del Código Civil se refiere a la anulabilidad de los contratos y claramente en el art. 1300 del mismo Código se especifica que los plazos de caducidad solo son aplicables a los contratos en los que concurren los requisitos que expresa el art. 1261 del Código Civil , siendo el primero de ellos el consentimiento de los contratantes.

El T.S. establece una sustancial diferencia entre el error-vicio de la voluntad regulado en el art. 1266 del C.Civil , el cual provoca la anulabilidad de los contratos, que únicamente puede ser instada por los obligados, y el error obstativo, con el que se designa la falta de coincidencia inconsciente entre la voluntad correctamente formada y la declaración de la misma, divergencia que excluye la voluntad interna y hace que el negocio sea inexistente por falta de uno de sus elementos esenciales. La falta de cualquiera de los elementos que señala el art. 1261 determina la inexistencia del Contrato (vid Ss. T.S. de 5 de Marzo de 1987, 10 de Abril de 2001 y 20 de Julio de 2005)'.

Como señala la sentencia recurrida, el demandante tenía la condición de consumidor cuando suscribió las participaciones, sin que se haya probado que se trata de un inversor con conocimiento en el ámbito bancario, habiendo sólo cursado estudios básicos, reconociendo el director de la sucursal que le informó que se trataba de un tema de rentabilidad y que podría vender el producto cuando quisiera en el mercado secundario.

Con lo anterior se quiere significar que para nada el comprador conocía el producto que compraba, ni sus riesgos, creyéndose que se trataba de un depósito a plazo, que era rentable y sin riesgo alguno, es decir, lo contrario de lo que ha sido tal producto, por lo que está claro que el consentimiento estaba viciado, por lo que procede declarar la nulidad del contrato ( art. 1265 del C.Civil ).



TERCERO.- De conformidad con el art. 394 y siguiente de la LEC se imponen las costas de esta alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. contra la Sentencia de fecha 13 de Junio de 2014, del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Arenas de San Pedro (Ávila), confirmando la misma en todos sus extremos, e imponiendo las costas de esta alzada a la recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.