Sentencia Civil Nº 142/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 25/2013 de 01 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMONOVENA

ROLLO Nº 25/2013- C

Juicio verbal Nº 1337/2009

Juzgado Primera Instancia 1 Granollers (ant.CI-1)

S E N T E N C I A Nº. 142 / 2014

Ilma. Sra. Magistrada:

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

En la ciudad de Barcelona, a uno de abril de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal nº. 1337 / 2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Granollers (ant.CI-1), a instancia de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra Constantino ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la indicada parte litigante demandada Constantino , contra la Sentencia nº. 359/12 dictada en los mismos el día 9 de octubre de 2012, por el Iltmo. / a Sr./a Magistrado/a del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO PRIMERO.-Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y, en consecuencia, condenar a la parte demandada, D. Constantino ,a abonar a la actora de 4463,22 euros, así como al pago de los intereses de estas cantidades conforme a lo establecido en el Fundamento de Derecho Tercero.

SEGUNDO.-Imponer la totalidad de las costas devengadas a la parte demandada. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte litigante demandada Constantino , mediante su escrito motivado y a través de su representación procesal, dándose traslado a la parte litigante contraria, que formalizó la correspondiente oposición, elevándose finalmente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para resolver la presente apelación el día 26 de marzo de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo designado Magistrada Única la Iltma. Sra. Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda interpuesta por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. frente a Constantino se basa en una Póliza préstamo al consumo de fecha 30 de octubre de 2007 con interés moratorio del 29 %, ordinario del 8'750 % sobre un principal de 6.000 €, vencimiento 30 - 10 - 2010. El Juzgado de Instancia la estima en su integridad y se condena al demandado a pagar 4.463,22 €, al resultar el destinatario final un consumidor.

Frente a la misma se alza el recurrente al entender que no cabe un control.

SEGUNDO.-En cuanto a la falta de liquidez de la deuda al no resultar desglosada en el certificado unilateral de cada uno de los conceptos señalar que al encontrarnos ante una póliza de préstamo al consumo cuya suscripción no se combate ni cuestiona en fecha 30 - 10 - 2007, y vencimiento 30 - 10 - 2010, a satisfacer en 36 cuotas mensuales de 190,10 € cada una, junto con el contrato de préstamo original acompañado y la certificación unilateral de la deuda, vencida anticipadamente el 5 - 03 - 2009 se acompañan los extractos de la cuenta y anotaciones contables que se recogen en la cuenta nº. NUM000 titular Don. Constantino en la que sí se desglosan todos los movimientos de la misma y en el que se detallan al final los siguientes conceptos: cuotas impagadas o incumplidas 933,31 €, capital pendiente de vencer 3529,91 €, total 4.463,22 €. Pero es que además las pólizas de préstamo, con arreglo a reiterada jurisprudencia en suma, existen contratos como el de autos, en los que se fija inicialmente la cantidad entregada, y que debe ser restituida , bastando con simple operaciones aritméticas para determinar el saldo resultante en cada momento, en función de lo satisfecho, calculando del mismo modo el interés devengado, al tipo pactado, por lo que la cantidad siempre es líquida a efectos de despachar ejecución, sin perjuicio de los eventuales motivos de oposición: pago, pluspetición, etc., que puedan aducirse por el prestatario en el momento procesal oportuno. Y en este sentido se ha pronunciado autorizada doctrina y la jurisprudencia denominada menor al señalar que cuando el contrato contenga una cláusula de vencimiento anticipado, de manera tal que el impago de uno de los plazos pactados acarrea el vencimiento de los demás, el Juez deberá considerar vencida la obligación como hizo el TS, por ejemplo, en la sentencia de 31- 7-1986, y librar el requerimiento de pago monitorio, una vez que se le acredite, en virtud de un principio de prueba, dichos extremos, esto es, la existencia de una estipulación contractual de tal naturaleza y la aportación del recibo o recibos no satisfechos.

En este sentido se ha pronunciado, los autos de las Audiencias Provinciales de Asturias, Secc. 5ª, de 11 de octubre de 2002 EDJ 2002/64164; esta resolución razonó que 'En principio la cláusula que permite al prestamista dar por vencido anticipadamente el préstamo por incumplimiento del prestatario de su obligación de pago es válida y admisible ( SSTS 13-2-1996 EDJ1996/1481 o 31-7-1996 ) sin que la eventual decisión judicial al respecto, en caso de controversia, tenga carácter constitutivo sino meramente declarativo'; de Madrid, SEcc. 11ª, de 12 de diciembre de 2003; Palencia, Secc. 1ª, de 16 de junio de 2003; Asturias, Secc.4ª, de 18 de marzo de 2003, en la que se significó que '...Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión mediante Auto e 20 de febrero del año en curso recaído en un caso muy similar al presente. Habrá de insistirse aquí, como se indica en dicha resolución, que este Tribunal considera al igual que la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial en su Auto de 28 de noviembre de 2002 y la 5ª, en el de 11 de octubre de 2002 , que cuando estamos en presencia de un préstamo, en el que se entrega una cantidad al prestatario que se compromete a su devolución mediante al abono de cuotas de amortización, no cabe duda de que las cantidades adeudadas revisten la condición de líquidas. Así lo indicó el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones al señalar que la deuda dimanante del préstamo es líquida ab initio contraponiéndolo a las pólizas de crédito que sólo tienen este carácter desde que se proceda a su liquidación (S del TS de 9-7-90 EDJ 1990/7378, 20-9-90 EDJ 1995/6661, 31-12-98 EDJ 1998/33144 etc.) La cláusula de vencimiento anticipado nada modifica las conclusiones precedentemente expuestas ya que lo único que supone es que una cantidad determinada, que había de abonarse más tarde, resulta exigible desde el momento en que se hace uso de la misma...'; entre otras.

El motivo perece.

TERCERO.-En cuanto a los intereses moratorios pactados se reflejan en la póliza en la proporción del 29 %, cuando se suscribe en el año 2007, donde el interés legal del dinero era del 5 %, y los ordinarios se fijan en el 8,750 %.

En nuestro caso nos hallamos ante un préstamo de consumo, de fecha 30 de octubre de 2010, lo que no se combate ni cuestiona, por importe de 6.000 €, vencimiento 30 - 10 - 2010, intereses de amortización 8,750 %, intereses de demora 29 %, a devolver en 36 cuotas mensuales de 190,10 € cada cuota al destinarse la financiación a satisfacer una necesidad personal que no profesional o empresarial. Por lo que resulta de la plena aplicación la LGDCU que sanciona con nulidad de pleno derecho toda cláusula abusiva entendiendo por tal toda estipulación no negociada individualmente que cause en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato ( arts. 82.1 y 83.1 LGDCU ). En consecuencia el interés moratorio deberá ser calificado de abusivo y por consiguiente nulo en la medida que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones ( art. 85.6 LGDCU ).

Como dijimos en nestra Resolución de 21 de noviembre de 2012: ' La cuestión a determinar es si la cláusula en la que se establece el interés de demora del 29% es abusiva. Y así debe considerarse al amparo de lo prevenido por el art. 82 del TR LGDCU . Se trata de comparar los derechos y obligaciones, según la cláusula que se considera abusiva, a los derechos y obligaciones que otorga el Derecho dispositivo y ver después si en el resultado de esa comparación hay un desequilibrio. Para efectuar tal comparación se han venido utilizando diferentes parámetros: primero el del Derecho dispositivo, que es el interés legal (art. 1108); segundo, por analogía, el del Derecho Imperativo para una concreta operación con consumidores, que es 2.5 veces el interés legal (20.4 LCC, aplicable a descubiertos en cuenta corriente); tercero, y por analogía también, el Derecho dispositivo para operaciones entre empresas (7 puntos más el Banco Central europeo arto 7.2 Ley 3/2004, de 29 diciembre de lucha contra la morosidad)'.

La consecuencia conforme a lo prevenido por el art. 83 LGDCU es su nulidad de pleno derecho y que se tenga por no puesta. Puesto que como así dijimos: ' No lo es menos que la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de junio de 2012 (asunto C-618/2010 ), dictada con motivo de una cuestión de constitucionalidad planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona, establece en su fallo: '2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.' Y lo anterior por que la citada resolución establece literalmente lo siguiente:

-65 Así pues, del tenor literal del apartado 1 del citado artículo 6 resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible.

-69 Pues bien, en este contexto es preciso señalar que, tal como ha indicado la Abogado General en los puntos 86 a 88 de sus conclusiones, si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

-71 Así pues, de las precedentes consideraciones resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 no puede entenderse en el sentido de que permite, en el supuesto de que el juez nacional constate la existencia de una cláusula abusiva en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que dicho juez modifique el contenido de la cláusula abusiva, en lugar de limitarse a dejarla sin aplicación frente al consumidor.

Quiere decir lo anterior que si se considera abusiva una cláusula predispuesta, la consecuencia debe ser su nulidad de pleno derecho y que se tenga por no puesta, sin que haya lugar a su moderación o integración. Es lógica esta decisión en tanto que la facultad moderadora de los Tribunales así utilizada implicaría que el juez auxilie al predisponente en una tarea que éste debería haber cumplido formulando la cláusula de manera no abusiva. La reducción conduce a resultados distintos a los del Derecho dispositivo y conculca la finalidad preventiva de la regulación sobre cláusulas abusivas, pues el predisponente puede arriesgarse a introducir cláusulas abusivas en sus contratos con consumidores sin mas consecuencias desfavorables que sufrir cierta moderación.

Por último, no debe caber ninguna duda de que las sentencias del TJUE son vinculantes para los órganos judiciales españoles aunque, como es el caso, todavía esté en vigor la normativa española con rango de ley que el TJUE ha declarado contraria a una Directiva. La jurisprudencia del TJUE tiene efectos vinculantes sobre los órganos jurisdiccionales nacionales. Al TJUE le corresponde, en virtud del mecanismo del art. 267 TFUE , la interpretación suprema del derecho comunitario con el fin de garantizar su aplicación uniforme en todo el territorio de la UE. Toda norma de Derecho comunitario, tanto de derecho originario como de derecho derivado, prevalece en caso de conflicto sobre cualquier norma de derecho interno, tenga el rango que tenga ( Sentencia Flaminio Costa, de 15 de julio de 1964, asunto 6/64 ). Finalmente, será bueno recordar la Sentencia SIMMENTHAL de 9 de marzo de 1978 (asunto 106/77), en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea establece con carácter general, incorporando, precisando, y reforzando decisiones anteriores, los contornos del principio de primacía, afirmando que la norma comunitaria ha de aplicarse con preferencia a cualquier norma interna, con independencia de su rango y de su condición anterior o posterior. Según la doctrina contenida en la Sentencia SIMMETHAL, el juez nacional esta obligado a no aplicar de oficio cualquier norma interna que se oponga al derecho comunitario. En concreto, la última Sentencia mencionada señala que: '...las eventuales disposiciones nacionales ulteriores, en contradicción con las normas comunitarias, deben ser consideradas de pleno derecho como inaplicables, sin que sea necesario esperar su eliminación por el propio legislador (derogación) o por otros órganos constitucionales (declaración de inconstitucionalidad)...'. Se suma a lo anterior que como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10 , apartado 50, 'una directiva impone la obligacioŽn a cada uno de los Estados miembros destinatarios de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar la plena eficacia de la directiva, conforme al objetivo por ella perseguido (veŽanse las sentencias de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann, 14/83 , Rec. p. 1891, apartado 15)'. A este deber no son extraños los oŽrganos judiciales nacionales, pues como precisa la sentencia de 21 de octubre de 2010 del Tribunal de Justicia, Antonino Accardo, C-227/09 : '...la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales (en particular, la sentencia de 10 de abril de 1984, Von Colson y Kamann, 14/83 , Rec. p. 1891, apartado 26)'.

En cuanto a la apreciacion de oficio de las cláusulas abusivas en los procesos, sean de naturaleza que sean, con presencia de consumidor o usuario así lo establecen, de un lado, la propia Ley de Consumidores y Usuarios - art. 83.1 - como el ordenamiento comunitario - arts. 51 CE y 164 TFUE ) y la reciente Sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012 anteriormente citada, dictada con respecto a una cuestión prejudicial planteada por un tribunal de apelación español en cuanto: 1º) es contraria a la Directiva 93/13/CEE una normativa de un Estado miembro, como la del art. 815 LEC , que no permite al juez, cuando disponga de los elementos de hecho y derecho necesarios al efecto examine de oficio - ad limine litis y ni en ninguna fase del procedimiento - el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en contrato celebrado entre un profesional y un consumidor; 2º el art. 83.2 LGDCU es contrario al art. 6.1 de la precitada Directiva, en cuanto autoriza al Juez que declara la nulidad de una cláusula a integrar el contrato, modificando el contenido de la cláusulas abusivas.

Ahora bien, también lo es que no existen parámetros normativos directamente aplicables que definan que debe entenderse por intereses de demora abusivos o a sensu contrario adecuados. El carácter abusivo de una cláusula deberá apreciarse así teniendo en cuenta entre otros: la naturaleza de los bienes o términos del contrato; y el contenido íntegro del contrato o las coordenadas del mismo, principalmente el tipo de interés remuneratorio pactado y el contexto en que se enmarca, ( el índice de referencia más habitual en los contratos de interés varible es el euribor ); y el contexto social de los intereses legales en el momento de la contratación.

El préstamo de autos se concertó en el año 2007, cuando es notorio que el interés legal de dinero en dicha anualidad era del 5%, y el interés remuneratorio pactado del 8,750 %, TAE 10,810 %.

Respecto a las facultades del órgano de ejecución para el control de oficio de las cláusulas abusivas, debe partirse como dice el Auto de la Seccion 16ª de esta Audiencia Provincial de fecha 9-11-2012: ' Debe partirse del imperativo de la Directiva 93/13 conforme al cual los Estados miembros deben velar, en interés de los consumidores, por que existan 'medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' (artículo 7.1 ), y también de que 'la interpretación conforme al Derecho nacional es inherente al sistema del Tratado fundacional de la UE', de tal manera que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, deben hacer lo posible por garantizar la plena efectividad de la Directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta ( STJUE 24 de mayo de 2012 y STS 1 de julio de 2010 ). Además no distingue ni la mencionada Directiva 93/13 ni la norma interna de transposición el tipo o la naturaleza de procedimiento para declarar nulas las cláusulas abusivas. Ni tampoco se restringe su contenido en la mencionada STJUE. Todas son nulas de pleno derecho y deben tenerse por no puestas - art. 83.1 LGDCU -'.

Por ello ante reclamación del saldo de una operación de crédito o préstamo, el Juez debe comprobar la regularidad formal del título así como la cantidad de dinero líquida reclamada por el ejecutante tanto si dervia del mismo título como de la liquidación practicada - ex arts. 572 a 574 LEC - Entre las comprobaciones que debe verificar se incluyen la verificación del recargo por mora aplicada, esto es si se corresponde con lo previsto en el título como también el análisis de la validez de dicho recargo moratorio convencional desde la óptica de protección del Consumidor (control de contenido).

Y así en nuestro caso, comprobar que los intereses moratorios del 29%, son abusivos desde la óptica de la legislación de protección de los consumidores y usuarios, máxime en atencióna a los parámetros contextuales donde el interés legal del dinero se sitúa en torno a un 4%, y los parámetros normativos anteriormente citados.

La solución a ello ha de consistir en tener por no puesta la cláusula abusiva, dada su nulidad, debiéndose expulsar del contrato. Toda vez que a tenor de la Directiva 93/13 (art. 6 ) el contrato debe seguir produciendo sus efectos entre las partes con exclusión de las cláusulas abusivas.

LLegados a este punto y como dijimos en nuestra Resolución de 21-11-2012 lo que procede es que el interés de domora sea el interés legal conforme a lo prevenido en el art. 1.108 del Código Civil , al declararse nula y inexistente la cláusula que lo estableció en un 29%. Si no hay pacto sobre interés de demora, porque se declara nulo e inexistente, la indemnización de daños y perjuicios por la mora sólo puede consistir en el interés legal. Toda vez que sancionando los intereses moratorios el incumplimiento del deudor, a la vez que su función disuasoria y conminatoria, la única medida del perjuicio ocasionado al acreedor será la imposición al deudor del recargo del interés legal del dinero - art. 1.108 CCivil -.

El motivo se acoge en los términos referidos.

CUARTO.-Finalmente en cuanto al tema de las costas de la instancia y como reconoce el propio recurrente la concesión del beneficio de justicia gratuita no impide la imposición de las costas y su subsiguiente tasación sino que debe atenerse al artículo 241 LEC en relación con la Ley 1 / 1996, de 10 de enero.

Ahora bien la estimación del anterior motivo conlleva que la estimación de la demanda sea parcial, lo que se traduce en la aplicación del apartado segundo del art. 394 LEC y por ello que no proceda verificar especial declaración de las costas de la instancia.

QUINTO.-La parcial estimación del recurso de apelación nos conduce a no hacer expresa declaración de las costas de la alzada - art. 398.2 LEC VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de la parte litigante demandada Constantino contra la Sentencia nº. 359/12 dictada en fecha 9 de octubre de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia Número 1 de Granollers en sus autos de Juicio Verbal nº. 1337 / 2009, de los que el presente rollo de apelación dimana, y en su virtud REVOCAR PARCIALMENTE dicha Sentencia de instancia y con estimación parcial de la demanda condenamos al demandado a que pague la cantidad que resulte en ejecución de sentencia de presentar nueva liquidación por la actora en la que no se aplicará a ninguna de las cuotas impagadas el interés moratorio pactado sino el que resulte con arreglo al art. 1108 C Civil ; todo ello sin hacer expresa declaración en costas en ninguna de las dos instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación en el plazo de veinte dias hábiles, si en su caso concurrieran los requisitos legales previstos por el art. 477 de la LECiv .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-En este dia, 01 - 04 - 2014,y una vez firmada por el/la Magistrado/a designado/a que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.