Sentencia Civil Nº 142/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 357/2012 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 142
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D.HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D.MELCHOR HERNANDEZ CALVO
DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE TORREMOLINOS
(ANTIGUO MIXTO Nº8)
JUICIO Nº 57/2011
ROLLO DE APELACIÓN Nº 357/2012
En la Ciudad de Málaga a veintisiete de marzo de dos mil catorce. .
Visto, por la SECCION QUINTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial
de MÁLAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia
referenciado, Interponen recursos IRCOSOL SL que en la instancia han litigado como parte demandada y
comparece en esta alzada representados por el Procurador Dª BELEN ALONSO MONTERO . Son partes
recurridas D. Luis Miguel , que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta
alzada representado por la Procuradora Dª LIDIA ANDRADES PEREZ y defendidos por el letrado D. RAMON
HERNANDEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 9 de Diciembre de 2011 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que ESTIMANDO la demanda formulada a instancia de Luis Miguel , representado por la Procuradora Dª. Lidia Andrades Pérez y asistida por el letrado D. Ramón Hernández González contra la entidad IRCOSOL, S.L, representada por la Procuradora Dña. Belén Alonso Montero y asistida por los letrados D. José Carlos Lubillo García, D. Javier Maestre Gómez, Dª Noelia Padrino Acero, Dª Carmen Fernández Cabrera Sausol y Dª Belén Campos Manzanares, sobre resolución contractual y reclamación de cantidad, debo: 1º. DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de compraventa celebrado en fecha 20 de enero de 2007 entre las partes sobre la vivienda adosada nº 72 de la promoción de viviendas que la demandada realiza en el sector de actuación UR2, del término municipal de Almogía ( Málaga).

2º. CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD IRCOSOL, S.L a devolver a la actora la suma de 39.000 euros, cantidad que devengara el interés legal vigente desde la fecha de cada una de las entregas de dinero que conforman el total anterior hasta su completo pago, incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución 3º. En relación a las costas procesales procede su imposición a la parte demandada según lo expuesto en el fundamento de derecho octavo de esta resolución.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día .... quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con el pronunciamiento judicial que declara resueltos los respectivos contratos de compraventa suscritos con los actores y le condena a la devolución de las cantidades entregadas, comparece en esta alzada la representación procesal de la mercantil IRCOSOL S.L., alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Error en la valoración de la prueba con la consiguiente infracción jurídica en torno a la interpretación del artículo 1124 del Código Civil . Y es que el certificado final de obra relativo a la vivienda nº 72 adquirida se emite en el mes de julio de 2010, apenas cuatro meses después del final del plazo de entrega, esto es, antes del día 4 de febrero de 2010 ( 32 meses desde de la firma del acta de replanteo de 4 de junio de 2007) y la licencia de primera ocupación se solicita en agosto de 2010, apenas 6 meses después del plazo pactado, si bien ésta no se concede por causas no imputables a su mandante hasta mayo de 2011 ( excediendo el plazo de 3 meses establecido legalmente). Confunde el Juzgador de Instancia el hecho de fijarse un plazo concreto con la circunstancia de calificar dicho plazo como esencial y de ello deriva que el incumplimiento del plazo de entrega es grave y esencial determinante de la resolución, en contra del criterio jurisprudencial imperante en la materia. El plazo no fue establecido como esencial ( la entrega se podía realizar dentro del plazo establecido) y no puede calificarse de grave por el hecho de que en el momento de la interposición de la demanda no tuviera su representada concedida la vivienda la licencia de primera ocupación, sino muy al contrario de un incumplimiento tardío, máxime cuando se ha tenido siempre por su parte una voluntad tendente al cumplimiento. 2 ) Error en la apreciación de la prueba respecto a la apreciación de circunstancias de fuerza mayor con la consiguiente infracción jurídica de lo dispuesto en el artículo 1.105 en relación con el artículo 1124 ambos del Código Civil . Y es que contrariamente a los sostenido por la Juzgadora de Instancia las huelgas y paros producidos en el sector del transporte en el mes de julio de 2008, existieron y tuvieron una incidencia de 21 días laborales, según explicó la dirección facultativa, dado que la paralización del suministro de materiales provocó una paralización de los tajos que no se regularizó hasta que pasó una semana; en cuanto a las lluvias, se valora incorrectamente el informe de la AEMET, dado que no puede valorarse de previsible en particular las lluvias acaecidas desde diciembre de 2009, en niveles muy superiores a la media, con desviaciones superiores al 100%, con respecto a años anteriores que son además hechos notorios por la inundaciones producidas. Además nada dice la sentencia sobre las alegadas obras complementarias exigidas por el Ayuntamiento, circunstancias imprevisibles que por sí solas justifican un retraso de unos 10 meses. 3) Indebida aplicación de lo dispuesto en la Ley 57/68 e infracción de la jurisprudencia interpretativa del supuesto incumplimiento consistente en la falta de entrega de aval.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Luis Miguel , dado que no se trata de un simple retraso como se pretende de contrario, sino que se ejercita la resolución extrajudicial tras el vencimiento del plazo acordado de 26 meses, esto es, un año y casi dos meses después se procede a la resolución de contrato mediante el envío del requerimiento que consta en las actuaciones y transcurridos tres meses y pico después se interpone la demanda, acreditado que no existe voluntad de arreglo extrajudicial y sin saber siquiera si la demanda podía cumplir con su obligación de entrega, adquiriendo el plazo pactado el carácter de esencial. Por otro lado, no se acredita que concurra fuerza mayor, dado que las lluvias, sólo de mayor intensidad, se producen incluso una vez transcurrido el plazo fijado en el contrato y tampoco se adoptó medida alguna para reducir su incidencia y las vicisitudes en el proyecto de urbanización y construcción de las viviendas son circunstancias previsibles por parte de la promotora dentro del su actividad empresarial que no puede trasladar a la parte cumplidora. Por último, el hecho de no haber entregado aval constituye incumplimiento de obligación legal esencial y no accesoria.



SEGUNDO.- Respecto de la resolución de contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor de su obligación de entrega en plazo de la vivienda, la jurisprudencia más reciente (de la que es ejemplo la STS de 14 de junio de 2011 viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007 , 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 ( RJ 2005, 4731), 20 de septiembre de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 ) lo que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2.b]), cuando se «priva sustancialmente» al contratante, en este caso, al comprador, «de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato», encontrándose sin duda, entre las lógicas expectativas del comprador el recibir la cosa en el tiempo, lugar y forma que se hubiera estipulado, en el estado que se hallaba al estipularse el contrato ( artículo 1468 CC (LEG 1889, 27) ) y en condiciones para ser usada conforme a su naturaleza, pues, no en vano, la de entrega constituye la obligación esencial y más característica de la compraventa para el vendedor ( artículo 1461CC , en relación con el artículo 1445CC ).

En línea con lo anterior, con respecto al plazo de entrega, constituye igualmente jurisprudencia de esta Sala que el mero retraso (en el pago o en la entrega de la cosa) no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque el retraso no puede equipararse en todos los casos a incumplimiento.

Como declara la STS de 12 de abril de 2011 , la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el artículo 1100 CC , con las consecuencias que indican preceptos como los artículos 1101CC , 1096 CC y 1182 CC del Código civil , pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además de que quien promueve la resolución, haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, que se aprecie en el acreedor que insta la resolución un «interés jurídicamente atendible», expresión mediante la cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario de buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991. Así en el artículo 49.1, al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya «un incumplimiento esencial del contrato», pero en el apartado 2 se precisa que si el plazo de entrega no se ha pactado como esencial, el comprador no puede resolver dentro de un plazo razonable ( SSTS 5 abril de 2006 , 22 diciembre 2006 y 3 de diciembre de 2008 ). Para que el retraso del comprador o del vendedor en el cumplimiento de sus recíprocas obligaciones pueda considerarse como supuesto de incumplimiento resolutorio se requiere que sea de tal entidad, grave y esencial, como para que con él se frustre el fin del contrato o la finalidad económica del mismo, esto es, capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo ( SSTS de 25 de junio de 2009 y de 12 de abril de 2011 ), lo que hace necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato ( STS de 17 de diciembre de 2008 ). Y razona la sentencia del Tribunal Supremo de Sala de lo Civil, Sección 1ª. Sentencia núm. 440/2012 de 28 junio , que ' en aplicación de la doctrina expuesta en los dos fundamentos jurídicos precedentes, no es posible estimar el motivo planteado, que suscita la controversia referente a la procedencia de considerar o no como esencial la obtención de la licencia de primera ocupación a la hora de valorar el cumplimiento o incumplimiento de la parte vendedora de su obligación de entrega....Consta acreditado igualmente que el retraso no se debió a causa que lo justificase y que impidiera que fuese valorado como incumplimiento con efectos resolutorios, pues ni se probó que se comunicara y consintiera por los vendedores (es decir, que renunciaran al plazo pactado y aceptaran la demora de casi un año del vendedor) ni tampoco que las razones aducidas por la demandada reconveniente sobre la necesidad de soterrar líneas de electricidad que pasaban por la finca en la que se encontraba enclavada la vivienda merecieran, por su carácter previsible, la consideración de caso fortuito o de fuerza mayor. De ahí que el Juzgado concluyera que dicho incumplimiento del plazo de entrega, por grave e injustificado, debía calificarse de esencial, por ser capaz de producir insatisfacción de las expectativas de la parte perjudicada por el mismo, y que, en consecuencia, podía tomarse como razón por sí misma suficiente para estimar la acción resolutoria instada de contrario, sin necesidad de valorar los restantes incumplimientos que se imputaban a la parte hoy recurrente, entre los que se encontraba la falta de obtención de licencia de primera ocupación'.

En todo caso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2011 , Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada 'quiebra de la finalidad económica'. Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin'. Y que Los pleitos deben resolverse conforme al estado de cosas existente al tiempo de producirse la litispendencia ( artículos 412 y 413 LEC ), sin que tampoco sea posible esta modificación en la segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera («pendente apellatione nihil innovetur» ( SSTS 21 noviembre 1963 , 19 de julio de 1989 ( RJ 1989 , 5759) , 21 abril 1992 ( RJ 1992 , 3315) , 9 junio 1997 ( RJ 1997, 4733) ). Es, además, el juez quien, de oficio o a petición de parte, dirige el proceso y está obligado como tal a que la tutela judicial se proporcione a las partes con absoluto respeto a los principios de garantía, contradicción, congruencia y perpetuatio iurisdictionis. Es cierto que en el escrito de demanda se dice expresamente que en el momento en que esta se formula la actora dispone de licencia para la explotación de 23 cabañas rurales y que tiene en avanzado trámite licencia para las diez restantes, e incluso al amparo de dicha afirmación introduce en el suplico una pretensión de entrega parcial y la concesión de un termino prudencial para hacer entrega del resto.

Pero aun admitiendo que el principio ' perpetuatio iurisdictioni' no impide tomar en consideración hechos que están íntimamente ligados a los que han sido discutidos, hechos posteriores a la presentación de la demanda o no alegados en los escritos iniciadores en cuanto desplieguen una eficacia complementaria o interpretativa para la integración del objeto del proceso, con arreglo a las circunstancias existentes en el momento de la interposición de la demanda, ello es siempre que, como recuerda la STS de 2 septiembre 1993 , que cita la de 22 de diciembre de 2005 , no se contravenga ' (...) la imposibilidad de alterar los hechos fundamentales ( artículo 548 LEC )', tal como proclama hoy expresamente el artículo 412.2 LEC 2000 . Es evidente que la sentencia ha tenido presente estos hechos para determinar cual era la situación existente cuando se presenta la demanda, pero no para alterar el objeto de debate y mantener en contra del fallo que con posterioridad se han cumplimentado las prescripciones administrativas. Lo cierto es que a los pocos días de formularse la demanda reconvencional la recurrente dio inicio al expediente de solicitud de inscripción de ampliación de diez apartamentos y que en ese momento, se tengan o no en cuenta estos hechos, habían transcurridos tres años desde la fecha en que las cabañas debieron entregarse conforme al contrato, y ello está en directa relación con lo que constituye el verdadero contenido y alcance del objeto del proceso sobre el estado de las cabañas en orden a su legalización y la eficacia resolutoria del contrato por no haberse cumplimentado a tiempo las obligaciones comprometidas'.

Los anteriores pronunciamientos son de aplicación al supuesto de autos, dado que en la fecha de interposición de la demanda aún no se había concedido la licencia de primera ocupación, supeditada al cumplimiento de obras de urbanización, obras de ejecución del Proyecto de Urbanización, según el Proyecto de Ejecución del Sector UR2 de Almogía, que le incumbía exclusivamente a la mercantil recurrente, existiendo incertidumbre en su concesión, lo que facultaba a la parte para instar la resolución contractual al frustrarse sus expectativas ante la falta de otorgamiento de la licencia y en un plazo que excede del ámbito de normalidad en la espera, dado que no puede aceptarse el plazo al que alude la parte de 32 meses desde de la firma del acta de replanteo de 4 de junio de 2007, que tampoco acepta la sentencia, al no acreditar la parte que sí lo constituya las causas alegadas. Sobre esta cuestión tal y como reconoce la jurisprudencia ( STS de 14 de noviembre de 1998 ) 'el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales; el vendedor no puede escudarse en el incumplimiento de la contrata respecto a él, porque le es imputable frente al comprador por haberla elegido, es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable (fuerza mayor)'. Es decir, al margen de las distintas teorías mantenidas para distinguir el caso fortuito y la fuerza mayor, es de destacar que el artículo 1105 C.C . debe interpretarse en relación con el requisito de imputabilidad en conexión con la imprevisibilidad y la inevitabilidad, la cual exige que se hayan adoptado las medidas idóneas para evitar el suceso, atendidas las circunstancias del caso y de la particular relación obligatoria contraída'. Las huelgas y paros producidos en el sector del transporte en el mes de julio de 2008, aún cuando existieran y tuvieron incidencia tiene la entidad para poder ser consideradas como causa de fuerza mayor que justifique el retraso imputado a la mercantil recurrente en la entrega, como tampoco las lluvias, aún superiores a años anteriores, al ser previsibles y poder realizar actuaciones para mitigar sus efectos. Tampoco las obras complementarias exigidas por el Ayuntamiento que no van más allá de lo usualmente requerido para una nueva urbanización.

En consecuencia, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmarse la resolución recurrida.



TERCERO.- Que al confirmarse la sentencia apelada, procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil IRCOSOL S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos, en los autos de juicio ordinario a que dicho recurso se refiere, CONFIRMANDO la resolución recurrida, condenado a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución con expresión de los recursos que proceden, remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.