Sentencia Civil Nº 142/2014, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 122/2014 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 142/14

ILMO SR PRESIDENTE

DON JOSÉ R. GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DOÑA MARTA SÁNCHEZ PRIETO

En la ciudad de Salamanca a veinte de Mayo del año dos mil Catorce.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Modificación de Medidas Nº 308/13 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 122/2.014; han sido partes en este recurso: como demandante apelante DON Eulogio , representado por el Procurador Don Juan Carlos Simón García, bajo la dirección del Letrado Don Antonio Melgar Blanco; como demandada apelada DOÑA Claudia , representada por la Procuradora Doña María Guerra Rodríguez, bajo la dirección del Letrado Don César Carlos Alonso Ramos y; como Demandados Rebeldes DOÑA Marisa y DON Marcial .

Antecedentes

1º.-El día cuatro de Febrero de dos mil catorce, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Juan Carlos Simón García, en nombre y representación D. Eulogio contra Doña Claudia , Dª. Marisa y D. Marcial para modificación de medidas adoptadas en la sentencia de fecha 19 de enero de 2010, acuerdo rebajar el importe de la pensión de alimentos a favor de los hijos a 75 € mensuales para cada uno de ellos. .'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en la que se declare la suspensión de la obligación de abonar la pensión de alimentos, por parte de su representado, hasta tanto no mejore la fortuna del mismo, encuentre trabajo y tenga ingresos sin hacer declaración en cuanto a las costas de la alzada. Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día dieciséis de Mayo de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO .

Fundamentos

Primero.- La parte actora fundamentó su recurso de apelación en el error de derecho, con infracción de los artículos 145 y 146 CC , ya que al hallarse el padre en paro y no cobrar ninguna pensión. ni subsidio por desempleo, debe dejarse sin efecto y extinguirse la pensión de alimentos.

El Ministerio Fiscal se opuso a dicho recurso.

Segundo.-Así las cosas es preciso indicar inmediatamente que el presente juicio comenzó por medio de demanda en la que el progenitor actor solicitaba la modificación de las medidas acordadas, y concretamente la extinción de la pensión de alimentos de los hijos menores, porque se hallaba en el paro y no cobra ninguna pensión, ni subsidio.

A este respecto, hemos de tener en cuenta que, como es sabido, desde el inicio de la crisis matrimonial hasta incluso después de la disolución del matrimonio, será necesario que, bien los cónyuges de mutuo acuerdo o en su defecto el juez, adopten una serie de medidas tendentes a regular sus relaciones personales, económicas y paterno-filiales.

Estas medidas se adoptan teniendo en cuenta las circunstancias existentes en ese momento. De manera que si por hechos posteriores estas cambian, es evidente que deben revisarse las medidas que estén vigentes para adaptarlas a la nueva situación o incluso para declararlas extinguidas, lo que se consigue a través de la acción de modificación de medidas prevista en los arts 90 , 91 , 100 , y 101 CC art.90 EDL 1889/1 art.91 EDL 1889/1 art.100 EDL 1889/1 art.101 EDL 1889/1 y en su aspecto procesal en el controvertido art. 775 LEC .

Ahora bien, teniendo en cuenta que en estos artículos únicamente se hace referencia a que las medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, la cuestión estriba en determinar qué requisitosdeberán cumplirse para que sea procedente la estimación de una demanda de modificación. A cuyo respecto de las distintas resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales podemos deducir los siguientes:

a) Que los hechosen los que se base la demanda se hayan producido con posterioridadal dictado de la sentencia que fijó las medidas.

Este requisito resulta obvio, ya que los hechos anteriores a la sentencia ya fueron tomados en consideración en su momento por el Juez de instancia, por lo que la nueva demanda no puede basarse en los mismos hechos, pues en cierto modo, aunque no es totalmente aplicable a las medidas, habría una especie de 'excepción de cosa juzgada'. Por tanto, no cabe alegar el error de cálculo que tuvo uno de los cónyuges al pactar las cláusulas de contenido económico del convenio regulador, ya que no se han modificado las circunstancias existentes. Únicamente podrían alegarse hechos anteriores si los mismos no eran conocidos por una de las partes, por ejemplo, que uno de los cónyuges tuviese ingresos no declarados.

b) Que la variación o cambiode circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficientecomo para justificar la modificación pretendida.

Los hechos que motivan la demanda de modificación, deben ser tanto cualitativa como cuantitativamente de una importancia tal que supongan un cambio profundorespecto de la situación anterior. Así pues, no será suficiente cualquier clase de modificación, sino que debe ser sustancial.

c) Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que noobedezca a una situación de carácter transitorio.

La alteración producida en las circunstancias debe tener cierto carácter permanente, no siendo base suficiente para la demanda de modificación el paso de alguno de los cónyuges o de los hijos por una mera situación transitoria de mejor o peor fortuna. Ello es así, porque el legislador nopretende que las medidas adoptadas constituyan un semillero de pleitosy que puedan modificarse, por ejemplo, porque un cónyuge perciba menos ingresos en un mes determinado.

d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntaddel cónyuge que solicita la modificación.

Si la causa que ha provocado el cambio de circunstancia ha sido buscada o provocada voluntariamente por uno de los cónyuges, la demanda de modificación difícilmente podrá prosperar. De esta forma, si la modificación de circunstancias ha sido consecuencia de una baja laboral voluntaria, de la petición de excedencia, o del endeudamiento voluntario del mismo por la compra de bienes muebles o inmuebles, se tiene prácticamente asegurada la desestimación de la demanda. Lo contrario sería dejar siempre a merced de la mejor o peor voluntad del obligado el cumplimientodel convenio regulador o de las medidas judiciales.

e) Que se acredite en formapor el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.

Por último, no basta con alegar nuevos hechos que sean base suficiente para modificar las medidas preexistentes, sino que estos deberán acreditarse cumplidamente, utilizando para ello todos los medios de prueba admitidos en derecho. Hay que precisar, que conforme al art. 217 LEC , la carga de la pruebarecaerá sobre el cónyuge que solicitala modificación. Es importante tener en cuenta que para que el juez pueda apreciar el cambio de circunstancia hay que probar las que concurrían en el momento de adoptarse las medidas y las que concurren actualmente, por lo que la actividad probatoria debe dirigirse a ambos momentos, ya que si sólo se acredita la situación actual no podrá valorarse si existe o no cambio o variación en las mismas.

Por su parte, la STS, sala 1, de 1 marzo 2001 recuerda que ' la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el art. 39,1 CEque proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'.Y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( arts. 110 y 154,1 y concordantes CC art.110 EDL 1889/1 art.154apa.1 EDL 1889/1 ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( arts. 142 y ss CC ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el art. 143 CC , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el art. 110 precitado que ' el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154,1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el art. 143 CC , disponiendo sobre este particular la STS, sala 1ª, de 16 julio 2002 , con cita en la paradigmática de 5 octubre 1993, que ' una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los arts. 146 y 147 CC art.146 EDL 1889/1 art.147 EDL 1889/1 sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( art. 154.1 CC ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'. En estos casos hay que tener en cuenta que, a tenor de lo prevenido en el art. 217,6 LEC , la facilidad probatoria puesta al alcance del alimentante, a fin de justificar con plenitud de transparencia cuáles fueran las cantidades reales que viene percibiendo, conlleva que de no hacerlo o no dar explicación suficiente de los ' signos externos' quedará a criterio del tribunal la aplicación de la prueba de indicios de mayores ingresos que los objetivados en documental que conlleva una mayor cantidad en la prestación por alimentos.

En la misma línea, la SAP Zaragoza, de 27 febrero 2007 , aplica la prueba de indicios atendiendo a las posibilidades económicas del alimentante, por encima de lo que puedan reflejar sus nóminas oficiales provenientes del negocio familiar, por lo que en ese caso acordó el incremento de la pensión alimenticia.

Resulta también de interés tener en cuenta que las posibles alegaciones que suelen hacerse en los procesos matrimoniales, o por alimentos, en cuanto a las dificultades económicas del alimentante a la hora de poder darle ni tan siquiera una mínima prestación por alimentos a los alimentistas, además de suponer una conducta de desentendimiento de una obligación legal, lo es también de una obligación personal hacia los propios hijos. Por ello, se suele fijar el criterio de que aunque se alegue por el alimentante que tiene gastos, pocos ingresos o que tiene dificultades laborales, en modo alguno ello puede conllevar la no fijación de una prestación alimenticia para los que a su cargo están según el CC. Cosa distinta sería que en sede penal se planteara un impago de pensiones y se acreditara la imposibilidad real de llevarla a cabo, pero queda fuera del ámbito obligacional civil.

Debemos recordar que el art. 39,3 CE , dispone que los padres deberán prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante la minoría de edad y en los demás casos que legalmente proceda. El mandato constitucional es claro y no deja resquicios a posibles abdicaciones del deber impuesto, pues en la propia disposición de la Carta Magna se observa su imperatividad, de modo que su cumplimiento no puede ser sometido a condición, a cualquier suerte de compensación, ni mucho menos sometido al arbitrio de la parte obligada. No es, por tanto, argumento decisivo para eximir de la obligación asistencial, o minorar su cuantía, a uno de los progenitores respecto de sus hijos, afirmar que se carece de ocupación laboral estable o permanente, que es irregular, atípica o que proviene de la economía sumergida, pues ello no determina su nivel de ingresos económicos, ni mucho menos le exime de la prestación asistencial que la Constitución le impone.

No hay que olvidar que estamos en el marco del Derecho de Familia y que dicha disciplina se rige, al menos parcialmente, por principios distintos al Derecho Civil Común, no estando vinculado el Juez decisor al principio de rogación, como lo estaría si se tratara de dilucidar derechos estrictamente privados, ya que los que están en cuestión superan dicho ámbito. Es palmario y claro que la cuantía de los alimentos depende de los medios de quien debe prestarlos ( art. 146 CC ), mas no lo es menos que incluso la simple falta de trabajo no extingue tal obligación, ni siquiera temporalmente, so pena de desproteger intereses públicos de mayor rango que los estrictamente particulares.

En suma, salvo constancia en autos fidedigna y probada sin resquicio de duda, de que el alimentista carece total y absolutamente de recursos, la solución civil no puede ser otra que la de imponer la obligación constitucional, aunque sea en los mínimos cuantitativos que el caso concreto requiera y la realidad social imponga. No debe ser obstáculo para dicha decisión el que se criminalicen determinadas conductas de impago, pues el Derecho Penal se mueve en distintos parámetros, regidos por principios subjetivos de culpabilidad, de concreción al hecho y con causas de exención de la responsabilidad diversas a las que ahora se están contemplando.

Lo que no es amparable en derecho es que, so pretexto de una falta de medios indemostrada, se intente eludir o minorar una obligación que, sin riesgo alguno de error, se impone bajo dictados distintos a los incriminatorios, pues estamos instalados en una disciplina jurídica supralegal, cuya aplicación no puede ser eludida.

Pues bien, en el presente caso la pensión de alimentos fue establecida por medio de sentencia en el año 2000, sin que al no haberse aportado a los autos dicha sentencia, se sepa cuál fue la cuantía originaria de la misma. Lo cierto es que posteriormente, por acuerdo entre los cónyuges, se modificó la cuantía de la pensión y se redujo a la cuantía actual de 125 € al mes. Tras el presente proceso de modificación de medidas, la sentencia ahora impugnada ha considerado acreditado que el marido no cobra ninguna pensión y subsidio por desempleo, se halla en el paro y no tiene ingresos, acordando, no la extinción de la pensión de alimentos, sino la reducción de la misma a lo que considera el mínimo vital, de 75 € al mes por cada uno de los hijos. Y contra dicha sentencia sea se alza en apelación el actor solicitando que se extinga la pensión puesto que no tiene ningún ingreso.

Pretensión frente a la cual, de acuerdo con la doctrina anteriormente transcrita, hemos de insistir en que no se ha acreditado en los presentes autos que el actor carezca de manera absoluta de todo tipo de ingresos, por lo que al constituir la prestación de alimentos un deber constitucional, no cabe sino mantener la existencia de dicha pensión en los mínimos vitales, como con total acierto se ha hecho en la sentencia impugnada. Pues los signos externos y pruebas indirectas obrantes en autos permiten concluir que el marido no es una persona totalmente indigente, sino que ha constituido una nueva familia, con una nueva esposa, con la que ha tenido un nuevo hijo, y, si bien dice que está siendo mantenido por su esposa y los padres de la misma, en todo caso, lo cierto es que por sus signos exteriores de vida no podemos considerarlo como totalmente imposibilitado para mantener en el mínimo vital a sus anteriores hijos. De ahí que lo correcto sea confirmar la pensión mínima fijada en la sentencia impugnada, y desestimar el presente recurso de apelación.

Tercero.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 'in fine' LEC , no se hace imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, en atención a la naturaleza pública e indisponible de los intereses debatidos.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes constitucionalmente conferidos por el pueblo español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de DON Eulogio contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, el día 4 de Febrero de 2.014, confirmamos íntegramente la misma, sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.