Sentencia Civil Nº 142/2015, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 182/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00142/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ
Sección Tercera
Mérida
SENTENCIA Núm. 142/15
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm. 182/2015
Modificación de Medidas núm. 241/2014
Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida
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En la ciudad de Mérida a once de junio de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los
presentes autos de Modificación de Medidas de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo no matrimonial, número
241/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida, a los que ha correspondido el
rollo de apelación núm. 182/2015, en el que aparecen, como parte apelante don Calixto , que ha comparecido
representado en esta alzada por el procurador don Francisco Soltero Godoy y asistido por el letrado doña
Amparo Beatriz Prieto Martínez y como partes apeladas doña Inés , que ha comparecido representada en
esta alzada por el turno de oficio por el procurador don José Grajera Reyes y defendida por la letrado doña
Eduarda Solís Peñato y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. de 3 Mérida en los autos núm. 241/14 se dictó sentencia el día 18 de marzo de 2015 cuya parte dispositiva dice así: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Don José Grajera Reyes, en nombre y representación de Doña Inés , contra Don Calixto estableciendo una pensión de alimentos de 180 euros mensuales.

Dicha pensión se abonará por mensualidades anticipadas los cinco primeros días de cada mes, y es actualizable anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya y se abonará en la cuenta designada al efecto por la progenitora custodia.

En cuanto a los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% por ambos progenitores, debiendo ser consentidos por ambos, únicamente, aquellos gastos extraordinarios innecesarios o superfluos, según la doctrina jurisprudencial dominante.

El resto de medidas se mantiene inalterable.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don Calixto .



TERCERO.- Admitido que fue el recurso por el Juzgado de, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO.- Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día tres de junio, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre la sentencia dictada por la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mérida el 18 de marzo pasado alegando en esencia que no se ha producido una variación sustancial de las circunstancias económicas que dieron lugar a las medidas acordadas en su día por sentencia de 14 de marzo de 2012 en el proceso de Guarda, Custodia y Alimentos que con el número 37/2012 se siguieron en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mérida y las que concurren en la actualidad, recurso al que se opone tanto la parte demandante/recurrida y el Ministerio Fiscal que en este caso defiende el interés superior del menor.



SEGUNDO.- Conforme al artículo 775 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , que sigue en esto lo reseñado en los artículos 90 penúltimo párrafo y 91 último inciso del Código Civil , cabe la modificación de las medidas reguladoras de la nulidad, separación o divorcio cuando 'hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para aprobarlas o acordarlas'.



TERCERO.- Por alteración o variación sustancial de las circunstancias ha de entenderse en el sentido que acontezcan hechos o circunstancias que impliquen la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas o que no pudieran ser tenidas en consideración al tiempo de dictarse la oportuna sentencia, debiendo tratarse de alteraciones que incidan de una manera esencial y básica en las condiciones que en su día se tuvieron en cuenta con exclusión de aquellas variaciones que puedan considerarse ordinarias y habituales en la vida familiar con relación a la situación fáctica anterior.

Es doctrina aceptada comúnmente por las Audiencias Provinciales que para el éxito de la pretensión de modificación de las medidas acordadas en procesos de separación o divorcio son precisos los requisitos siguientes: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar; b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias; c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural; d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así. En esencia no es más que un reflejo de la doctrina de la cláusula 'rebus sic stantibus' o, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1997 y 24 de noviembre de 2011 ha de tratarse de circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se dictó la primera sentencia (en este sentido, sentencias de las Audiencias Provinciales de La Coruña -sección 6ª- de 12 de marzo de 2009 , Zaragoza -sección 2ª- de 15 de mayo de 2012 , Barcelona -sección 18ª- de 11 de junio de 2012 , Pontevedra -sección 6ª- de 20 de julio de 2012, Madrid -secciones 22 y 24, respectivamente- 17 de julio de 2012 y de 11 de mayo de 2011 y Cáceres de 29 de Abril de 2.004 , 26 de septiembre de 2012 , 20 de noviembre de 2013 y 23 de mayo de 2014 ).



CUARTO.- El Juzgado de Instancia hace una valoración entre la situación económica de los padres cuando se fija la pensión de alimentos del hijo común de los progenitores y la situación actual, valoración con la que lógicamente no está de acuerdo don Calixto , motivo por el que interpone este recurso, queriendo sustituir su valoración parcial y subjetiva por la conjunta y objetiva del Juzgado de Primera Instancia. Cuando las partes acordaron en 2012 una pensión de alimentos a favor de Unai, éste tenía en torno a un año y medio de edad y doña Inés estaba cobrando los 426 euros del subsidio de desempleo y abonando un alquiler.

Don Calixto estaba en paro. Por lo menos así se dice en la demandada principiadora de este proceso y no niega e, incluso, admite implícitamente al contestar a la demanda el demandado, aunque en el recurso se diga otra cosa. En la actualidad presta sus servicios de forma parcial y con contrato temporal para una empresa de transportes en la que, como muy bien pone de manifiesto la Juez de Instancia, aunque sólo se declaren 227 euros de sueldo, en realidad con las dietas, el salario es superior a 600 euros al mes. Hay que señalar que desgraciadamente es una práctica extendida y denunciable ocultar prestaciones salariales en el concepto de dietas, dado que estas no están sometidas a tributación por IRPF, seguridad social, accidentes, etc., sino superan las cantidades establecidas en la ley del impuesto. Lo que no es creíble es que se tenga un contrato de dos horas diarias de duración y dé lugar a dietas por importe tan elevado. Consta igualmente los ingresos que el demandado/recurrente ha tenido en los años 2012 y 2013. Y constan ciertos signos externos de 'riqueza' que pone de manifiesto la Magistrada en su sentencia que acreditan que la situación económica no será tan grave cuando se atiende de forma preferente a otros gastos menos importantes y perentorios que los alimentos de un hijo.

En suma, confirmando la valoración de la prueba efectuada en la instancia, se ha producido un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar; ese cambio ha sido relevante; tiene cierto grado de permanencia, como se comprueba en la vida laboral del alimentista y no se tuvo en cuenta cuando en el año 2012 se fijaron las medidas económicas.

Falta únicamente por añadir que en octubre de 2013 don Calixto inició un proceso de modificación de medidas solicitando se le atribuyera a él la guarda y custodia del menor, petición finalmente desestimada por sentencia de 13 de noviembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Mérida , demanda en la que uno de los argumentos para pedir el cambio de custodia fue la situación económica de la madre y el hijo común, situación que sin duda cambiará con la sentencia que ahora se confirma.



QUINTO.- En materia de costas, por el carácter especial de este procedimiento, no son de aplicación los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por lo que no procede hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.

M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el procurador DON FRANCISCO SOLTERO GODOY en representación de don Calixto y en el que han sido partes apeladas DOÑA Inés , representada por el turno de oficio por el procurador don José Grajera Reyes y el MINISTERIO FISCAL y en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia recurrida.

No se hace imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr.

Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC ) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos