Sentencia Civil Nº 142/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 537/2014 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de A CORUÑA SENTENCIA: 00142/2015
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
A CORUÑA
S E N T E N C I A
Número 00142/2015
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
______________________________________________
En A Coruña, a ocho de mayo de dos mil quince.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 537-2014 , por la Sección Tercera
de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se
relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2014 por la Sra. Juez sustituta del
Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , en los autos de procedimiento de divorcio que
se tramitaron ante dicho Juzgado bajo el número 115-2014, siendo parte:
Como apelante , el demandante DON Jose Miguel , mayor de edad, vecino de A Coruña, con domicilio
en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , provisto del documento nacional de identidad número NUM002 ,
representado por el procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo, y dirigido por el abogado don Rafael Pereira
González.
Como apelada , la demandada DOÑA Mónica , mayor de edad, de ignorada vecindad y domicilio,
provista del documento nacional de identidad número NUM003 , en situación procesal de rebeldía en la
primera instancia.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL .
Versa la apelación sobre guarda y custodia de hijos menores, régimen de visitas y alimentos.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 3 de octubre de 2014, dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo en parte la demanda de D. Jose Miguel , representado por el procurador Sr. Painceira, contra D. Mónica , en rebeldía y declaro: 1°) La disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Jose Miguel y Dª. Mónica , celebrado el 26 de diciembre de 2005 e inscrito en la Sección NUM006 , Tomo NUM004 , página NUM005 del Registro Civil de A Coruña, con disolución del régimen económico matrimonial, debiendo comunicarse al Registro Civil de A Coruña.

2°) La guarda y custodia del hijo menor Jose Enrique se atribuye al padre, sin que se pueda hacer pronunciamiento sobre la guarda de los menores Claudia y Genaro , pero siendo la patria potestad de los tres hijos compartida por ambos progenitores.

3°) No se hace mención al régimen de visitas.

4°) No procede pronunciamiento sobre pensión de alimentos para los hijos.

5°) No ha lugar a fijar cantidad alguna por pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges.

6°) No ha lugar a la atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio conyugal.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella podrán interponer recurso de apelación en el término de los veinte días siguientes al de su notificación en este Juzgado para ante la Audiencia Provincial.

Así, por esta mi sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo» .



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Jose Miguel , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por el Ministerio Fiscal escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 28 de noviembre de 2014, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 2 de diciembre de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 9 de diciembre de 2014, registrándose con el número 537-2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 26 de diciembre de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Luis-Ángel Painceira Cortizo en nombre y representación de don Jose Miguel , en calidad de apelante, para sostener el recurso. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 20 de febrero de 2015 se señaló para votación y fallo el pasado día 5 de mayo de 2015, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Jose Miguel es padre de Jose Enrique , nacido en 1998, y de Claudia , nacida en el año 2001.

2º.- Don Jose Miguel contrajo matrimonio con doña Mónica el 26 de diciembre de 2005.

3º.- Por auto de 11 de enero de 2006 se constituyó la adopción de los dos menores por parte de doña Mónica .

4º.- A su vez don Jose Miguel y doña Mónica tuvieron un hijo al que pusieron por nombre Genaro , nacido en el año 2009.

5º.- El 3 de enero de 2013 don Jose Miguel otorgó escritura pública autorizando a sus hijos Claudia y Genaro «para que puedan viajar libremente acompañados de la esposa del compareciente y madre de los citados, doña Mónica ... tanto por España como por el extranjero; y en concreto los autoriza para salir de España y residir en compañía de su madre en el extranjero».

Al parecer en febrero de 2013 doña Mónica se marchó a residir a Miami (EEUU) con los menores Claudia y Genaro .

6º.- El 27 de enero de 2014 don Jose Miguel formuló demanda en procedimiento de divorcio, manifestando haber sido engañado al conceder la autorización pues pensaba que se trataba de algo temporal.

Solicitaba que se declarase el divorcio, se le atribuyese la guarda y custodia de los menores, así como que se estableciese una prestación alimenticia para sus hijos de 500 euros a cargo de doña Mónica .

7º.- Tras la correspondiente tramitación, se dictó sentencia declarando la disolución del matrimonio por divorcio, atribuyendo a don Jose Miguel la guarda y custodia de su hijo Jose Enrique , y no pronunciándose sobre la custodia de los otros dos menores al tener su residencia habitual en Estados Unidos de América, y no corresponder el conocimiento a los Juzgados españoles, conforme a lo establecido en el artículo 5 del Convenio de la Haya de 1996 . Pronunciamiento frente al que se alza don Jose Miguel .



TERCERO .- La competencia para establecer la guarda y el régimen de visitas .- Muestra su discrepancia el apelante con la resolución de instancia en cuanto establece que no es competente para establecer la guarda y custodia de los menores, ni el régimen de visitas, al tener su residencia habitual autorizada en Estados Unidos de América; que en todo caso podría haberse establecido una prestación alimenticia, y su imposibilidad de acudir a las autoridades estadounidenses.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- Como se dijo, el 3 de enero de 2013 don Jose Miguel otorgó escritura pública autorizando a sus hijos Claudia y Genaro para que pudieran salir de España y residir en compañía de su madre en el extranjero. En consecuencia, la supuesta residencia de los menores, junto con doña Mónica en Miami es una residencia habitual autorizada.

2º.- El Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, tiene como finalidad establecer cuál será el Estado competente para conocer de los asuntos relativos a la custodia de niños, «Deseando evitar conflictos entre sus sistemas jurídicos en materia de competencia, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de medidas de protección de los niños...». Es por ello que el artículo 3 establece que las medidas pueden referirse a la atribución y ejercicio de la responsabilidad parental, la guarda, y derecho de visitas. Y el artículo 5 dispone que son competentes las autoridades, tanto judiciales como administrativas, del Estado contratante de la residencia habitual del niño.

3º.- Consecuencia de lo anterior es que todo pronunciamiento relativo a la guarda y custodia de los citados menores Claudia y Genaro es competencia exclusiva y excluyente de las autoridades administrativas y judiciales de los Estados Unidos de América, careciendo de competencia los tribunales españoles en virtud de un convenio internacional que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico.

Lo previsto en el artículo 10 sobre la posibilidad de pronunciarse sobre la protección de menores cuando se tiene competencia para conocer de la demanda de divorcio requiere como presupuesto inexcusable que esa competencia sea expresamente aceptada por ambos litigantes, lo que no acontece en este caso en cuanto a doña Mónica .

4º.- No procede pronunciarse sobre alimentos a favor de dichos menores, cuando no están bajo la guarda y custodia de don Jose Miguel . Lo único podría realizarse un pronunciamiento a favor del deber de doña Mónica de abonar alimentos al menor Jose Enrique , lo que no es viable al desconocerse sus medios de fortuna.

5º.- Aunque pueda compartirse a nivel moral los planteamientos y quejas del apelante, los tribunales españoles no son competentes para conocer de su pretensión, que en todo caso sería ineficaz en Estados Unidos de América, al no haberse dictado respetando el convenio.



CUARTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña , resuelve: 1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Jose Miguel , contra la sentencia dictada el 3 de octubre de 2014 por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , en los autos del procedimiento de divorcio seguidos con el número 115-2014, y en el que es demandada doña Mónica , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se imponen al apelante don Jose Miguel las costas devengadas por su recurso.

4º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 #) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0537 14 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0537 14 para el recurso extraordinario por infracción procesal. El Ministerio Fiscal está exento de constituir el depósito. Don Jose Miguel está exento de constituir el depósito al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 10 de diciembre de 2013.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-