Sentencia Civil Nº 142/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 306/2014 de 06 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00142/2015 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 PONTEVEDRA
N01150
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2011 0015232
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000306 /2014
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de VIGO
Procedimiento de origen: LIQUIDACION SOCIEDADES GANANCIALES 0001296 /2011
Recurrente: Crescencia
Procurador: MARIA ROSA MARQUINA TESOURO
Abogado: MARIA BEATRIZ PRADO ROUCO
Recurrido: Domingo
Procurador: MARIA JOSE ARGIZ VILAR
Abogado: CARMEN ARGIZ VILAR
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; D. JULIO PICATOSTE
BOBILLO y D. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 142/15
En Vigo-Pontevedra, a seis de abril de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de LIQUIDACIÓN SOCIEDAD DE GANANCIALES número 1296/11, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 5 DE VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 306/14 ,
en los que es parte apelante -demandante: D. Crescencia , representado por el Procurador D. Mª ROSA
MARQUINA TESOURO y asistido del letrado D. BEATRIZ PRADO ROUCO; y, apelada -demandado: D.
Domingo representado por el procurador D. Mª JOSÉ ARGIZ VILAR y asistido del letrado D. CARMEN ARGIZ
VILAR.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO , quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vigo, con fecha 28 de diciembre de 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'En la solicitud de formación de inventario para la liquidación de la sociedad de gananciales, a instancia de Dña. Crescencia , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marquina Tesouro, contra D.

Domingo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Argiz Vilar, DECLARO que el inventario de la sociedad de gananciales que los litigantes está compuesto de las siguientes partidas: Constituye el activo: 1.- Local comercial en la Avda. Pablo Iglesias 41, Priegue (Nigrán).

2.- Mobiliario y ajuar doméstico existente en la vivienda familiar sita en DIRECCION000 NUM000 , Priegue (Nigrán) 3.- Vehículo matrícula .... NFJ y vehículo matrícula ....QQQ .

4.- Las aportaciones realizadas al plan de pensiones Europopular Crecimiento del que es beneficiaria la Sra. Crescencia durante la vigencia del matrimonio.

5.- Terreno a labradío a nombramiento de Carlos Daniel , sito en DIRECCION000 , de la superficie de un área aproximadamente.

6.- Terreno a labradío a nombramiento de Carlos Daniel , sito en DIRECCION000 , de la superficie de un área y cuarenta centiáreas.

7.- el saldo existente a la fecha de la sentencia de divorcio Cuenta en la cuenta de Novagaliciabanco nº NUM001 8.- el saldo existente a la fecha de la sentencia de divorcio Cuenta en las siguientes cuentas del Banco Popular: -número NUM002 -número NUM003 -número NUM004 -número NUM005 -número NUM006 7.- la vivienda unifamiliar sita en Priegue(Nigrán) DIRECCION000 NUM000 compuesta de planta alta y baja de una superficie construida de 249 metros cuadrados sobre un terreno de 606 metros cuadrados.

Según opte la Sra. Crescencia , la sociedad de gananciales deberá abonar el valor del terreno sobre el que fue construido a la dueña del mismo o en su caso, la sociedad de gananciales será acreedora de la indemnización que le corresponda como poseedora de buena fe.

Constituye el pasivo: 1.- crédito de la esposa frente a la sociedad por el importe actualizado de la cantidad abonada por las derramas de la comunidad de propietarios por importe de 594,40 euros.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Crescencia , se formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 19/02/15.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Se impugna en parte la sentencia de instancia en relación con la calificación de determinados bienes como gananciales o privativos. En particular, la discrepancia con la resolución de primera instancia se refiere a los siguientes bienes: 1º. La vivienda situada en la CALLE000 , NUM007 .- La recurrente sostiene que se trata de bien ganancial pues fue adquirido constante matrimonio, en virtud de escritura de 8 de mayo de 2001, por la que la madre del marido y demandante, Sr. Domingo , aparece vendiendo a su hijo la nuda propiedad de la citada finca, cuyo usufructo se reserva. La sentencia objeto de recurso acoge y tiene por cierta la alegación del marido que sostiene que se trata de finca propiedad de la madre que le fue donada, por más que adoptase la veste formal de una compraventa para eludir las más gravosas consecuencias fiscales de la donación.

Cualesquiera que sean los elementos de juicio de que se vale la apelante, es lo cierto que no hay mayor ni mejor prueba que su propia declaración en el acto del juicio. En efecto, preguntada primero por el pago del precio manifiesta que 'supone' que se pagó; se trata, pues, de una suposición y no de un conocimiento cierto, como correspondería al pago con dinero ganancial. En principio, hay que entender, al menos presuntivamente, que no sería fácil desconocer un desembolso de dinero ganancial y pase desapercibido en la economía familiar esa disposición dineraria de 36.070, 73 euros. Pero, más directamente, cuando en el acto del juicio se pregunta a la demandante si la transmisión de la vivienda se hizo pasar por venta para ponerla a su nombre (del marido), responde 'creo que sí', contestación que no puede sino interpretarse como reconocimiento de la finalidad del carácter instrumental de la simulación de venta para viabilizar de modo menos oneroso (fiscalmente) la donación simulada. Reconocimiento suficiente para no necesitar entrar en otros pormenores, como, por ejemplo, en el hecho de que en el año 1990 hubiera habido una donación de los padres al hijo, elemento que por sí no desnaturaliza la posterior donación simulada.

2º. Las cuentas bancarias.- No cabe sino reiterar el criterio y razones dadas ya por la juzgadora de instancia para corroborar la orfandad probatoria y, por lo tanto, la ausencia de pruebas que apoyen la pretensión de la apelante. Es más, la prueba practicada en esta alzada consistente en oficio remitido a la oficina de averiguación patrimonial nada ha reportado que pueda ser de utilidad ni favorable a las alegaciones de la apelante.

La cuenta de Caixanova a la que se refiere la sentencia cuyo número aparece incompleto (fol.27), no puede asegurarse se corresponda con la que termina en 54315, de la que consta fotocopia de extracto informativo de cuenta de 2008 (folio 29), que figura a nombre solo de Caridad .

3º. Las acciones.- Respecto de las acciones objeto de discusión, la sentencia de instancia decide no incluirlas en el inventario porque considera que no hay en los autos prueba ni documento alguno que se refiera a ellas y de las que, al cabo, no se sabe la fecha exacta de su adquisición y la de su posterior venta.

Pero entendemos que no se trata del conocimiento exacto de estos datos, sino del reconocimiento por parte del marido demandado de la existencia de un activo dinerario (164.000 euros), que él califica de privativo, pero que, por lo que diremos, debe ser tenido por perteneciente a la masa ganancial, dinero, por otra parte, del que él ha dispuesto en su propio beneficio. Según el marido demandado, aquel dinero lo recibe de su madre, la que, a su vez, lo habría percibido por la venta de una finca adquirida por herencia (escrituras a los folios 215 y 222). Sí consta en autos que, efectivamente, la madre del Sr. Domingo recibió en herencia, juntamente con sus hermanos, una finca, y que esta fue luego vendida a una promotora. Pero es lo cierto que del hecho de que la madre hubiera vendido una finca adquirida por herencia, no puede deducirse sin más que los 164.000 euros con los que el Sr. Domingo adquiere unas acciones de Telefónica provienen de manos de su madre; de esta donación no hay ni prueba ni vestigio ni indicio alguno; no es sino mera manifestación del demandado que, sin eficacia probatoria, se agota en sí misma; ninguna prueba, ni presunción alguna, permite atribuir carácter privativo a ese dinero que, según reconocimiento expreso del demandado estuvo en el haber conyugal. Dicho de otro modo, no hay prueba alguna que destruya la presunción de ganancialidad que establece el art. 1361 CC . Según reiterada jurisprudencia, este precepto atribuye carácter ganancial a todos aquellos bienes cuyo carácter privativo no conste ni llegue a probarse ( SSTS 26-diciembre-2002 , 25-julio-2002 , 20-abril-2005 ). También ha afirmado la doctrina jurisprudencial que 'quien alega el carácter ganancial de un bien adquirido constante la comunidad de gananciales no tiene que probar que el bien los es, sino que se presume y el que alegue lo contrario quien tiene que probarlo' ( STS de 29 de diciembre de 2001 ). Para desvirtuar esta presunción no basta la prueba indiciaria, sino que es precisa una prueba expresa y cumplida' ( STS 24-febrero-2000 ), como también se viene sosteniendo por el mismo Alto Tribunal que la prueba en contra, apta para destruir la presunción debe ser 'suficiente, satisfactoria y concluyente' de que el bien sea privativo ( SSTS de 20-6-1995 , NUM000 -marzo-1997, 29-septiembre- 1999). Es obvio que en el caso que enjuiciamos no hay prueba que destruya la presunción del art. 1361.

Por consiguiente, hemos de contar con los siguientes antecedentes: primero, por propio reconocimiento del demandado, antes del divorcio formaba parte del haber conyugal la cantidad de 164.000 euros, que fueron invertidos en acciones de Telefónica (a nombre de ambos esposos); no hay prueba de que el dinero fuera privativo del marido como este afirma, por lo que ha de prevalecer la presunción legal de ganancialidad y, en consecuencia, las acciones deben reputarse bienes gananciales; añade el Sr. Domingo en su declaración que cuando sabe que se va a divorciar, días antes, las vende y reinvierte el precio en otras que ya pone a su nombre; tal modo de proceder supone una irregular disposición de un bien ganancial para hacer propio un activo de aquella comunidad. Debe por consiguiente figurar en el inventario y en la partida correspondiente al activo.

El demandado, antes del trámite previsto en el art. 810.3 de la LEC , tendrá oportunidad de acreditar el valor de las acciones de Telefónica a fecha del divorcio. De no hacerlo o no siendo ello posible, pasará a la liquidación y como parte del activo la cantidad de 164.000 euros.

4º. La deuda tributaria.- No podemos sino reiterar lo dicho por la juzgadora de primera instancia. No se conoce el importe de la deuda ni, como bien se dice en la resolución recurrida, si se trata de impuesto abonado por la demandante que debiera haber sido satisfecho por el marido, es lo cierto que en su poder estaría el justificante de dicho pago, justificante que no ha aportado al proceso.



SEGUNDO.- El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado en parte el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.



TERCERO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido parcialmente estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que al acoger en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Crescencia debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en autos de Liquidación Sociedad Gananciales núm. 1296/11-1, formación de inventario, del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Vigo y, en consecuencia, declaramos que debe incluirse en el activo de la sociedad el valor de las acciones de Telefónica que, a nombre de los dos esposos, formaban parte del haber ganancial a la fecha del divorcio; de no acreditarse por don Domingo dicho valor antes del trámite previsto en el art. 810.3 de la LEC , pasará a la liquidación como la cantidad de 164.000 euros integrada en el activo de la sociedad de gananciales.

No se hace condena en costas. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación por interés casacional y, en su caso, extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.