Sentencia Civil Nº 142/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 16/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00142/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

MGD

N.I.G. 33024 42 1 2015 0002265

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000206 /2015

Recurrente: C.P. AVENIDA000 Nº NUM000 DE GIJÓN, GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Procurador: VICTORIA ESTRADA GARCIA, VICTORIA ESTRADA GARCIA

Abogado: FRANCISCO JAVIER GOMEZ GIL, FRANCISCO JAVIER GOMEZ GIL

Recurrido: María

Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ

Abogado: JOSE LUIS REGADERA SEJAS

SENTENCIA Nº 142/16

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario 206/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 16/16, en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DE GIJÓN, Y GENERALI SEGUROS, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. Victoria Estrada García, asistida por el Letrado Sr. Gómez Gil, y como parte apelada, Dª. María , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. Mateo Moliner González, asistido por el Letrado Sr. Regadera Sejas.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 15 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimo la demanda interpuesta por la representación de DOÑA María contra COMUNIDADDE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 , DE GIJÓN y GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, a las que, de modo conjunto y solidario, condeno a asumir la reparación de la causa de los daños a que se refiere la demanda, así como aquellos daños causados en el local explotado por la demandante, con expresa imposición de las costas procesales. '

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de C.P. AVENIDA000 Nº NUM000 DE GIJÓN, y GENERALI SEGUROS, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 31/03/2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso ordinario se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba la demanda interpuesta por Dª. María frente a la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 calle de Gijón, y la entidad Generali España, S.A., de Seguros y Reaseguros, condenando solidariamente a ambas codemandadas a la reparación de las causas de los daños a los que se refiere la demanda, así como los causados en el local explotado por la actora.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 calle de Gijón, y la entidad Generali España, S.A., de Seguros y Reaseguros, alegando la existencia de error de derecho en cuanto a la naturaleza privativa del patio, con infracción del art. 3.a de la Ley de Propiedad de Horizontal , error en la apreciación de la prueba e infracción de la doctrina de los actos propios.-

SEGUNDO.-Se insiste por los recurrentes que existe un error en cuanto a la naturaleza del patio litigioso, al presumir que se trata de un elemento común, que no se ajusta ni a la normativa aplicable ni a la prueba obrante en autos.

Los patios se enumeran en el art. 396 CC como elementos comunes, y para que los patios sean considerados como elementos privativos debe expresarse así en el título constitutivo o en los estatutos o bien por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios ya que, de lo contrario, opera la presunción «iuris tantum» que los considera como elementos comunes. Así la STS de 11 de mayo de 2006 señala que la jurisprudencia de esa Sala, ha establecido la presunción de elemento común de los patios, presunción desde luego 'iuris tantum', que puede ser desvirtuada mediante la prueba correspondiente. Por otra parte, ya en la STS de 4 de noviembre de 1994 señala que el Código Civil con carácter genérico, en su art. 396 , menciona expresamente a los patios de las edificaciones como elementos comunes, lo que tiene correlación en el art. 1.º de la Ley de Propiedad Horizontal , y por tanto siguen manteniendo la calificación legal que como elementos comunes les corresponde, salvo que se haya producido la necesaria desafección inicial que surge cuando así se ha constatado en el título constitutivo o una desafección posterior que puede proyectarse sobre aquellas partes del edificio que no siendo por su propia estructura y destino esenciales, lo son por destino o accesoriedad, como ocurre con los patios interiores, acordada en Junta de Propietarios y por unanimidad.

Y de las pruebas practicadas en contra de lo que señalan los recurrentes, ni por las escrituras parciales aportadas, una referente a una vivienda y la otra del otro local cuya copia resulta ilegible, ni por el hecho de que se trate de un patio de manzana que linda además de con el edificio de la comunidad codemandada con otros dos edificios, puesto que si como se pretende defender se tratase de una desafección inicial bien pudiera haberse demostrado aportando el título constitutivo de la comunidad o en su caso requerir la escritura de propiedad del local, que se indicaba que se iba a requerir en el escrito de contestación pero que no llegó a efectuarse. Tampoco se desvirtúa por el mero hecho de que para acceder al patio sea preciso hacerlo desde una ventana o que se alegue que otro copropietario haya arreglado un problema de filtraciones, hecho no acreditado, puesto que en el propio escrito de contestación se habla de mantenimiento no reparación del patio, que además sirve de cubierta.

Pero es que además como correctamente se señala en la Sentencia de instancia, no se puede confundir la terraza o este caso el patio con un elemento común por naturaleza, como es la cubierta del inmueble, así lo establecen las STS de 18 de junio de 2012 , 24 de abril de 2013 y 30 de diciembre de 2015 , por citar las mas recientes, así en la última de las citadas que: ' Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación... pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007 ). La cubierta del edificio ( STS de 24 abril de 2013, Rc. 1883/2010 ) no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa ( SSTS de 17 de febrero de 1993 , 8 abril de 2011 , 18 de junio de 2012 , entre otras)'; razones que conducen a la desestimación de dicho motivo impugnatorio.-

TERCERO.-Como segundo motivo del recurso formulado por la representación de Dª. Eva María se alega error en la apreciación de la prueba, al considerar que de la prueba practicada se ha acreditado que actualmente no se producen filtraciones en el local de la actora, y ello en base a que en el informe pericial de D. Horacio efectuado en mayo de 2015 se señala que no constan humedades en los paramentos del local y que por tanto no se producen filtraciones por el agua de lluvia, por lo que las reparaciones efectuadas por la comunidad fueron efectivas y no son necesarias nuevas obras.

En definitiva se intenta sustituir la valoración objetiva que los distintos medios de prueba se realiza por el Juzgador de instancia por una valoración subjetiva y parcial de los mismos, y tal como se señala en la Sentencia de instancia, la factura de reparación que se aporta por la comunidad de propietarios está fechada en el mes de abril de 2013, mientras que la fecha en que se señala el siniestro es 1 de noviembre de 2013, y las humedades son comprobadas por el perito D. Pascual en el mes de abril de 2014, constando en dicho informe que el entonces presidente de la comunidad de propietarios le manifiesta que son conocedores de los daños y que estaban haciendo gestiones con la empresa que había reparado anteriormente el patio de luces, ya que entendían que los daños eran consecuencia de una mala reparación, pero es que además, como se señala en la resolución recurrida, consta que en la junta de la comunidad celebrada en fecha 28 de abril de 2014 la demandante informa de que las filtraciones continúan en su local a pesar de la reparación efectuada en el patio y se acuerda que el contratista que realizó la obra en el patio intente de nuevo localizar de donde vienen las filtraciones de agua que originan los daños, gestiones que no consta que se llevaran a cabo. Por lo que el informe pericial de D. Horacio , interpretado conforme a las normas de la sana crítica no puede ser tenido en cuenta, máxime cuando contiene afirmaciones que se ajustan a la realidad o son totalmente inexactas al afirmar que como en el catastro consta que las superficies de los pisos de la planta primera es igual al del resto sin que conste terraza como anexo, no puede concluirse que el patio sea privativo, razones por las que debe desestimarse dicho motivo impugnatorio.-

CUARTO.-El ultimo motivo del recurso versa sobre la infracción de la doctrina de los actos propios, al considerar que por el hecho de que se realizase en su día la reparación del patio, no debe interpretarse como un derecho perpetuo en tal sentido, ya que se hizo en la errónea creencia del anterior presidente de que el patio era comunitario.

Tal como señala entre otras muchas la STS de 23 de noviembre de 2004 , para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquél, es preciso que los actos considerados, sean válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, y que tengan una significación jurídica inequívoca de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata, y en el presente supuesto, no debe entenderse que la aplicación de dicha doctrina se hace en base a la reparación que la comunidad de propietarios realiza del patio en el mes de abril de 2013, sino que además existe el acuerdo de la comunidad de propietarios señalado en el fundamento jurídico anterior, llevado a cabo un año mas tarde, en el sentido de de que vuelva a examinarse el patio para averiguar por donde se producen filtraciones en el local de la actora, razones que conducen a la desestimación del recurso.-

QUINTO.-Por lo que respecta a las costas deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Victoria Estrada García, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETRARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 DE GIJÓN y GENERALI SEGUROS, contra la sentencia dictada el día 15 de octubre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Gijón , en los autos de Procedimiento Ordinario Nº 206/15, que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición de costas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.