Sentencia Civil Nº 142/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 553/2015 de 27 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 CACERES

SENTENCIA: 00142/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTOTfno.: 927620309 Fax: 927620315 MTG

N.I.G.10195 41 1 2013 0000811

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000553 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de TRUJILLO

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000315 /2013

Recurrente: Lina Procurador: ENRIQUE JUAN MAYORDOMO GUTIERREZ Abogado: ANTONIO VAZQUEZ JARAIZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Fernando

Procurador: EDUARDO MASA PEREZ Abogado: JUAN CARLOS BOHOYO GONZALEZ

SENTENCIA NÚM.- 142/2016

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO = DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

=

Rollo de Apelación núm.- 553/2015 =

Autos núm.- 315/2013 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a veintiocho de Marzo de dos mil dieciséis.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas núm.- 315/2013, del Juzgado de 1ª Instancia núm.-1 de Trujillo, siendo parte apelante, la demandada DOÑA Lina , representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Avila Cid, y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Mayordomo Gutiérrez, defendida por el Letrado Sr. Vázquez Jaraíz, y como parte apelada, el demandante, DON Fernando , representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Masa Pérez, y defendido por el Letrado Sr. Bohoyo González.

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 1 de Trujillo, en los Autos núm.- 315/2013, con fecha 28 de Julio de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por Don Fernando frente a Doña Lina , determinando la privación de la patria potestad a la madre, atribuyendo la guarda y custodia del menor al padre, y, fijando el régimen de visitas y la pensión de alimentos en los términos establecidos en el fundamento jurídico tercero; todo ello, sin condena en costas a ninguna de las partes...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandada, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 17 de Marzo de 2016, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de fecha 28 de Julio de 2.015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Trujillo en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 315/2.013, conforme a la cual, con estimación de la Demanda interpuesta por D. Fernando contra Dª. Lina , con la intervención del Ministerio Fiscal, se acuerda la privación de la patria potestad a la madre, se atribuye la guarda y custodia del menor al padre, y se fija el régimen de visitas y la pensión de alimentos en los términos establecidos en el Fundamento Jurídico Tercero de esa Sentencia, sin condena en costas a ninguna de las partes, se alza la parte apelante - demandada, Dª. Lina - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, con respecto a la privación de la patria potestad, la ausencia de motivación de la Sentencia, con infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 170 del Código Civil ; en segundo lugar, con respecto al régimen de visitas, la vulneración del artículo 94 del Código Civil , y, finalmente, en relación a la pensión de alimentos, la vulneración del artículo 146 del Código Civil . En sentido inverso, tanto el Ministerio Fiscal, como la parte apelada - demandante, D. Fernando -, se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia - como se acaba de anticipar- y, en relación con la decisión por la que se acuerda la privación a la madre, Dª. Lina , de la patria potestad sobre el hijo menor de edad, Secundino , la ausencia de motivación de la Sentencia, con infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, como segunda vertiente del mismo motivo, la infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 170 del Código Civil .

Sobre la vertiente del motivo referida a la falta de motivación de la Sentencia (exigencia establecida en el artículo 120.3 de la Constitución Española ), el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que las Sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho; la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerándolos individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón; vertiente del motivo que no puede tener favorable acogida en la medida en que la Resolución impugnada ha fundamentado, de manera suficiente (si bien notablemente escueta), las cuestiones que han resultado controvertidas en este Juicio en relación con la medida relativa a la privación a la madre de la patria potestad sobre el hijo menor de edad.

En este sentido, el Tribunal Constitucional, en Sentencia de fecha 13 de Febrero de 2.006 , ha declarado que es doctrina reiterada de ese Tribunal que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el artículo 120.3 de la Constitución Española , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución Española que permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos. De este modo, puede mantenerse que la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho. Dicho en otros términos, el deber de motivación implica que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, cuál ha sido su ratio decidendi. No obstante la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito.

En la Sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2.005, el Tribunal Constitucional ha significado que es reiterada doctrina de ese Tribunal que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface, en esencia, con una respuesta jurídicamente fundada, motivada y razonable de los órganos jurisdiccionales a las pretensiones de quien acude ante ellos para la defensa de sus intereses. El derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, y ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, deber que no queda cumplido con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad, esto es, que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería en todo caso una mera apariencia, lesionando, por ello, el derecho a la tutela judicial.

Finalmente, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 29 de Marzo de 2.005 , ha establecido que la motivación de las Sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2.003, de 1 de Diciembre , al interpretar las normas de la Constitución Española sobre la misma, constituye además de un deber constitucional de los Jueces, un derecho de quienes intervienen en el proceso, protegido por la Constitución Española. Al primer aspecto se refiere la Sentencia del mismo Tribunal 35/2.002, de 11 de Febrero , tras la 24/1.990, de 15 de Febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), ya que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el Ordenamiento. El segundo aspecto es tratado en la Sentencia 196/2.003, de 27 de Octubre , según la que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Sin embargo, como destaca la Sentencia del Tribunal Constitucional 165/1.999, de 27 de Septiembre , el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. La Sentencia 100/1.987, de 9 de Julio , puso de relieve que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de racionabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente. La Sentencia 56/1.987, de 5 de Junio , reitera, en fin, que lo determinante es que el interesado conozca las razones decisivas, el fundamento de las resoluciones que le afectan, en tanto que instrumentos necesarios para su posible impugnación o para saber en general qué remedios procesales puede utilizar, exigiendo su información.

Pues bien, en función, tanto de la Doctrina del Tribunal Constitucional, como de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que han quedado puestas de manifiesto en los párrafos anteriores, forzosamente ha de reconocerse que la Sentencia recurrida llena de forma suficiente la exigencia de motivación que requieren los artículos 120.3 de la Constitución Española y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto que el Juzgado de instancia, en los Fundamentos de Derecho de la expresada Resolución, ha exteriorizado las razones que justifican la decisión adoptada en la misma. Podrá convenirse o disentirse del contenido de los razonamientos jurídicos de la Resolución impugnada o discutirse si deberían ser más o menos extensos (ciertamente, la motivación de la Sentencia es notablemente escueta -pero suficiente- al advertirse - del examen del contenido del Fundamento de Derecho Segundo de la Sentencia impugnada- las causas que justifican la decisión controvertida, es decir, la privación a la madre de la patria potestad sobre el hijo menor); no obstante lo cual lo que resulta incuestionable es que la expresada Resolución no adolece de motivación, hasta el extremo de que no ha impedido a la parte demandada articular el Recurso de Apelación que ha sido interpuesto a su instancia con todas las garantías. Finalmente, conviene indicar que nada obsta a que ese déficit motivador (motivación que - insistimos- es suficiente para llenar la exigencia establecida en los artículos 120 de la Constitución Española y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) pueda integrarse y completarse con los Fundamentos de Derecho de la presente Resolución.

TERCERO.-En virtud de la segunda vertiente del primer motivo del Recurso de Apelación, la parte demandada apelante alega la infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 170 del Código Civil . Resumidamente, la tesis de la parte apelante descansa en un doble fundamento: por un lado, en la desproporción de la Medida de privación a la madre de la patria potestad sobre el hijo menor y, en segundo lugar, en que tal decisión no observaría los presupuestos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, especialmente que suponga un beneficio para el menor.

El artículo 170 de la Código Civil , en su primer párrafo, establece que: ' El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial' ; y, en relación con dicho precepto, el artículo 154 del mismo Texto Legal indica que ' Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2.º Representarlos y administrar sus bienes' .

Pues bien, a través de las alegaciones en las que, en el Escrito de Interposición del Recurso, se vertebra esta segunda vertiente del primer motivo de la Impugnación, la parte apelante pretende desvirtuar la apreciación probatoria, objetiva y aséptica, desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida con el fin de justificar la improcedencia de la aplicación del primer párrafo del artículo 170 del Código Civil que autoriza la privación de la patria potestad al padre o a la madre por Sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma. Esta vertiente del primer motivo del Recurso resulta, no obstante, radicalmente inadmisible en la medida en que el Juzgado de instancia no sólo ha interpretado el artículo 170 del Código Civil conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo desarrolla, sino que también ha valorado de forma adecuada la prueba practicada en este Juicio. A este efecto y, tal como se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de Julio de 1.996 , ha de significarse que el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma. Por tanto y, dado el rigor de la norma y las consecuencias que su aplicación lleva aparejada, se precisa una prueba clara, cumplida y concluyente respecto de la acreditación del motivo que se invoque como causa para que pueda declararse la privación de la patria potestad. El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 24 de Abril de 2.000 , ha establecido que ' la patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1.989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la (...) Ley 1/1.996, de 15 de Enero , sobre protección judicial del menor (artículo 2). Con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su artículo 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño' .

La interpretación del artículo 170 del Código Civil conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta en el párrafo anterior entronca, indefectiblemente, con la apreciación de los medios de prueba que se han practicado en este Proceso, elenco acreditativo que es suficiente para decretar la privación de la patria potestad a la demandada, Dª. Lina , sobre el hijo menor, Secundino (que cuenta en la actualidad con 10 años de edad). Se trata, pues, de determinar si existe causa suficiente que justifique la privación a la madre de la patria potestad sobre el hijo menor que la parte actora, ha postulado en la Demanda (pretensión acogida en la Sentencia recurrida y defendida, asimismo, por el Ministerio Fiscal); y este Tribunal considera que tan grave consecuencia aparece debidamente justificada en las presentes actuaciones, debiendo insistirse en que, conforme a la interpretación jurisprudencial - restrictiva- del artículo 170 del Código Civil , es inexcusable la existencia de una prueba clara, cumplida y concluyente a los efectos de acreditar el motivo que se invoque como causa para que pueda declararse la privación de la patria potestad, circunstancia que, según nuestro criterio, existe y ha resultado absolutamente verificada en la pretensión ejercitada por la parte actora en la Demanda, por lo que no cabe duda de que la decisión adoptada en la Sentencia recurrida -por cuya virtud se acuerda la privación a la madre de la patria potestad sobre el hijo menor- no puede sino calificarse de correcta y ajustada a derecho.

Por su importancia a los efectos de su extrapolación al supuesto que se examina, reproducimos, en términos literales, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), número 621/2.015, de 9 Noviembre : ' TERCERO. Decisión de la Sala. 1. El artículo 170 del Código Civil (LEG 1889, 27) prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. 2. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 (RJ 2014, 2844), que ' la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )' . 3. Al la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 (RJ 2012, 4522)) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, ' [...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo (RJ 2000, 3941)). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo (RJ 1998, 1495), dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias ' exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]' . Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2.015, de 22 julio (RCL 2015, 1136), de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre (RJ 2004, 6642), confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo (RJ 2005, 4139)). 5. La sentencia recurrida, partiendo de la doctrina que se ha expuesto, ha valorado los hechos que ha declarado probados con los criterios discrecionales, pero de racionalidad, que exige el ordenamiento jurídico. Así califica de graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones legales que fuesen posibles, de futuro conforme a derecho, y que recoge el Tribunal de instancia. 6. Consecuencia de lo razonado es que el motivo no pueda estimarse, al no vulnerar la doctrina de la Sala. Hay sentencias que se han pronunciado en otro sentido pero por causas que aquí no se dan ni concurren conforme al factum de la sentencia recurrida. En algún caso era porque se olvidaban los hechos probados ( STS 900/2005, de 10 octubre (RJ 2005, 7625)), o porque el padre desconocía el paradero de la hija a causa de que la madre se lo había ocultado ( SSTS 654/2004, de 12 julio (RJ 2004 , 5456); 1127/2003, de 27 noviembre (RJ 2004, 296)), o por no existir un incumplimiento reiterado ( STS 998/2004, de 11 octubre (RJ 2004, 6642))' .

De este modo, en el supuesto que se somete a la consideración de este Tribunal por mor del Recurso de Apelación interpuesto, el razonamiento esencial que justifica la adopción de la Medida de privación de la patria potestad descansa en que la madre, durante un más que dilatado periodo de tiempo (al menos y, como mínimo, de dos años), ha desatendido (y continúa haciéndolo) de manera absoluta a su hijo, además de no haber cumplido las medidas adoptadas en la Sentencia dictada en el Juicio de Divorcio de Mutuo Acuerdo de fecha 9 de Mayo de 2.011, esencialmente, la custodia compartida y el régimen de visitas. Dª. Lina se encuentra ilocalizable, probablemente residiendo en Brasil, hasta el extremo de que sus representantes procesales en este Juicio (Abogado y Procurador) desconocen su paradero. No ha dispensado ningún tipo de asistencia a su hijo menor, ni moral, ni familiar, ni educativa, ni afectiva ni, menos aun, económica, y, por tanto, la privación de la patria potestad se impone, en beneficio del menor, porque la madre ni siquiera la ejerce ni ha manifestado su voluntad de hacerlo; por lo que, tan grave incumplimiento de sus deberes como progenitor ( artículo 154 del Código Civil ), y no tratándose de una situación aislada o esporádica, sino permanente y prolongada en el tiempo, no solo justifica sino que exige, en beneficio e interés del menor, la adopción de la expresada Medida.

CUARTO.-El segundo de los motivos del Recurso acusa la vulneración del artículo 94 del Código Civil con respecto al régimen de visitas establecido en la Sentencia recurrida. La sentencia recurrida establece el siguiente régimen de visitas: ' la madre podrá tener a su hijo y disfrutar de él un sábado al mes, desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas, es decir, sin pernocta, y debiendo recoger la madre al menor en el domicilio paterno, todo ello sin perjuicio de que los progenitores, de común acuerdo, decidan otra cosa siempre en interés del menor' .

Ciertamente, se trata de un régimen de visitas y estancias acusadamente restrictivo, pero no vulnera el artículo 94 del Código Civil . Este Tribunal se encuentra en la firme convicción de que dicho régimen no se va a cumplir, dado que la madre - según se deduce de lo actuado en el Proceso- se encuentra y reside actualmente en Brasil, con un desapego absoluto de su hijo menor y sin manifestar voluntad alguna de relacionarse con él a través de estancias y visitas presenciales; luego, aun cuando el régimen de visitas fuera más amplio, ello supondría una decisión estéril e irrelevante, porque no se cumpliría. Tampoco se estima oportuno establecer un régimen de visitas progresivo, por el mismo motivo, sin perjuicio de que, si la madre regresa a España y muestra un interés real en relacionarse con su hijo menor, solicite la modificación de la Medida.

Sí consideramos adecuado, sin embargo, arbitrar un régimen de comunicaciones en el sentido que, básicamente, ha propuesto la parte apelante en esta sede recursiva, en la medida en que sería la única forma viable mediante la que - entendemos- podría existir una relación madre-hijo que, en todo caso, no debe perderse, e incluso fomentarse en un futuro, siempre que la madre muestre una indubitada voluntad de relacionarse con el menor y cumplir sus deberes inherentes a la patria potestad. En consecuencia, se acordará el siguiente régimen de comunicaciones: la madre, Dª. Lina , podrá comunicar con el hijo menor, Secundino , por medios telefónicos (o de forma electrónica o audiovisual) una vez al día como máximo, siempre y cuando dicha comunicación se produzca a horas razonables y oportunas, que no perturben el descanso ni el horario académico del menor.

QUINTO.-Por virtud del tercero y último de los motivos del Recurso, la parte demandada apelante esgrime la vulneración del artículo 146 del Código Civil , en relación con la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la Sentencia recurrida. De este modo, el tercer motivo del Recurso de Apelación se proyecta sobre el importe de la pensión de alimentos establecido a favor del hijo menor habido en el matrimonio, con cargo a la madre, que se ha señalado en la Sentencia recurrida (180 euros mensuales), solicitando la parte demandada apelante, en este sentido, que su cuantía se reduzca hasta una cantidad no superior a la de 50 euros mensuales. Pues bien, puede ya adelantarse que este tercer motivo del Recurso ha de ser desestimado, al considerar este Tribunal que la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la referida Resolución, fijando el importe de la pensión de alimentos a favor del hijo menor y con cargo a la madre en la cantidad de 180 euros mensuales, es correcta, adecuada y ponderada a las circunstancias de todo orden concurrentes, en la medida en que no se ha revelado la existencia de causa o motivo con el suficiente calado material que determinara, objetivamente, su reducción en el importe que postula la parte apelante. Ciertamente, este Tribunal no puede sino convenir con el criterio advertido por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida, en el sentido de que resulta absolutamente creíble, posible y verosímil que la demandada pueda asumir la satisfacción de ese importe cuando, en el Escrito de Contestación a la Demanda (momento en que la demandada se encontraba localizada y residía en Badajoz), ofreció, subsidiariamente, la cantidad de 100 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos; y, como resulta notorio, tratándose de prestaciones económicas, cuando se efectúa un ofrecimiento se hace, en la práctica generalidad de los casos, sobre mínimos; luego, resulta lógico inferir razonablemente que sus ingresos económicos le permiten atender a las necesidades de su hijo en la cantidad que se ha fijado en la Sentencia recurrida, de modo que no procede minorar el importe de la pensión de alimentos en los términos en los que ha sido interesado por la parte demandada apelante.

Conviene recordar (como viene estableciendo de forma constante este Tribunal) que los factores que orientan la medida relativa a la pensión de alimentos a favor de los hijos menores son dos: por un lado, la capacidad económica de quien viene obligado a prestarlos y, por otro, las necesidades de quien ha de recibirlos, sin olvidar - ciertamente- que, en caso de que los beneficiarios sean los hijos, la obligación de alimentarlos (alimentos en sentido jurídico) corresponde a ambos progenitores. Y, a este objeto y, después de una conjunta y ponderada valoración de la prueba practicada en este Proceso, este Tribunal no ha apreciado en absoluto que la demandada apelante no pudiera materialmente asumir la obligación económica establecida; y, que, con respecto a la cuantía de la pensión de alimentos que ha sido fijada en la Sentencia recurrida (180 euros mensuales) a favor del hijo habido en el matrimonio, Secundino (que cuenta en la actualidad con diez años de edad), este Tribunal considera que el establecimiento del importe referido responde a una decisión, no sólo equitativa y ponderada, sino sobre todo justa y perfectamente asumible por quien viene obligado a satisfacer la prestación alimenticia, con independencia de los ingresos que pudieran restarle o de que hubiera de prescindir de otros gastos cuyo abono, en ningún caso, puede preponderar sobre el bienestar y el interés de los hijos.

No desconoce este Tribunal que, tratándose de hijos, la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores; no obstante lo cual debe insistirse en que las necesidades actuales del hijo menor, acreedor de la prestación alimenticia, dada su corta edad, son, por notoriedad, importantes y demandan y exigen el establecimiento de un importe cuantitativo razonable y suficiente para subvenir a sus necesidades. De esta manera, el que se fije con cargo a la madre la cantidad de 180 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos, no sólo no supone un importe exagerado o desproporcionado sino que se encuentra próximo a los umbrales mínimos que deben exigirse para subvenir con el suficiente rigor a las atenciones del hijo (atendiendo a la capacidad económica actual de la demandada, obligada al abono de la referida prestación), incluso considerando la contribución del padre a la misma prestación alimenticia con el importe proporcional que le pueda corresponder, cantidad que - debe reiterarse- puede satisfacer la demandada apelante, en la medida en que - como ya se ha dicho-, sobre cualquier otro parámetro, ha de predominar el interés de los hijos que siempre debe preservarse.

Por último y, en función de las necesidades actuales del hijo menor de edad, puede aseverarse que la cantidad que se señala en la Resolución recurrida en concepto de pensión de alimentos a favor del mismo no puede sino considerarse ponderada, adecuada y justa en la medida en que satisface sus necesidades indispensables sin sobrepasar, en modo alguno, el límite de lo razonable y, por tanto, imprescindible, por cuanto que la cantidad establecida para el hijo no sólo supone un importe equitativo en relación con la capacidad económica del alimentante - que puede asumir, sin duda alguna- sino que - como se ha indicado- se estima razonable para atender, sin ningún tipo de exceso, las necesidades actuales del alimentista, necesidades que, como se viene reiterando, son notables y notoriamente importantes; de modo que procede mantener, sin modificación ni reducción algunas, el importe de la pensión de alimentos que se reconoce en la Resolución impugnada.

SEXTO.-Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación, también parcial, de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

SEPTIMO.-Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia y, conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Lina contra la Sentencia número 33, de fecha veintiocho de Julio de dos mil quince, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Trujillo en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidos con el número 315/2.013, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la indicada Resolución en el único sentido y particular de adicionar la siguiente Medida Definitiva: la madre, Dª. Lina , podrá comunicar con el hijo menor, Secundino , por medios telefónicos (o de forma electrónica o audiovisual) una vez al día como máximo, siempre y cuando dicha comunicación se produzca a horas razonables y oportunas, que no perturben el descanso ni el horario académico del menor, CONFIRMANDO la Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./