Sentencia Civil Nº 142/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 387/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000142/2016

Ilma. Sra. Presidente

Dª. Maria Jose Arroyo Garcia (Ponente)

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 15 de marzo del 2016.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8), Rollo de Sala nº 0000387/2015, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Candida y FUNDACION AURORA GUTIERREZ, representado por el Procurador Sr/a. EVA MARÍA RUIZ SIERRA e ISIDRO MATEO PEREZ, y defendido por el Letrado Sr/a. JUAN JOSÉ DEL VAL MARTINEZ y JOSÉ MARÍA CAVADA ALONSO; y parte apelada CP DIRECCION000 NUM000 SANTANDER, representado por el Procurador Sr/a. TERESA COS RODRIGUEZ, y asistido del Letrado Sr/a. ANGEL FERNANDEZSOPEÑA GARCIA.

Es ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrado Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 7 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que, con íntegra desestimación de la demanda interpuesta por el procurador D. Isidro Mateo Pérez, a instancia de D. Héctor , contra la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Santander, debo acordar y acuerdo la desestimación íntegra de la demanda que se enjuicia y con absolución de la demandada.

Que, con íntegra desestimación de la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Eva Mª Ruiz Sierra, a instancia de Dña. Candida , contra la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Santander, debo acordar y acuerdo la desestimación íntegra de la demanda que se enjuicia y con absolución de la demandada.

Todo ello con imposición de las costas devengadas por cada una de las demandas a sus respectivos accionantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se interpone recurso de Apelación tanto por la representación legal de Fundación Aurora Gutiérrez como por la representación legal de Dª Candida . Ambas partes fundan sus respectivos recursos en el error del juzgador en la valoración de la prueba.

Los actores ejercitan acción de impugnación del acuerdo adoptado en junta de propietarios de fecha 8 agosto de 2013. El acuerdo impugnado es el siguiente:' Adopción de acuerdo de instalación de ascensor, presentación de presupuesto económico y aportación económica en su caso': se informa a los asistentes de las modificaciones de la LPH en concreto artículo 17.2 dice textualmente: sin perjuicio de los establecido en el art. 10.1b ) la realización de obras o el establecimiento de servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando implique modificación del título constitutivo o de los estatutos requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.

También se alude por parte del representante del bajo Este, al BOE de 27 junio de 2013, relativo a la Rehabilitación, Regeneración y Renovación urbana, que puede estar relacionado con la instalación de ascensor en la finca..

Se acuerda igualmente la propuesta de colocación de un elevador eléctrico sin cuarto de máquinas, número de paradas compuesto de planta baja, entresuelo, 4 alturas y bajo cubierta (en total 7 paradas), con dimensión de hueco de 135x130cms y cabina de 85 x100 cms (4 personas), medidas y tipo de puertas automáticas de 70 cm; tipo de máquina Gearless con hueco en chapa o acristalado. Sometido a la consideración de los condueños la opción e continuar con el estudio del asunto, elaborando proyecto técnico por parte del arquitecto D. Carlos José con el siguiente resultado: votos a favor 7, representando el 44% de las cuotas; cotos en contra 4, representando el 43 % de las cuotas'; posterior mente se unión un voto más en contra que representa una cuota del 6,5% y un voto más a favor con una cuota del 6,5%.

Una lectura del acuerdo permite a la Sala concluir, como hace el juzgador de instancia, que el acuerdo adoptado fue la instalación de ascensor con unas determinadas características y que el arquitecto Sr. Carlos José continuase elaborando proyecto al respecto. No se aprueba un proyecto concreto.

SEGUNDO.-En las dos demandas acumuladas y origen del presente procedimiento los motivos de impugnación fueron varios, en el recurso ambas partes reproducen exclusivamente la impugnación del acuerdo por suponer un grave perjuicio a algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo. Art. 18.1 C).

El Tribunal Supremo en sentencia de 10 octubre de 2011 establece: 'la posibilidad de actualizar las edificaciones de uso residencial mediante la incorporación de nuevos servicios e instalaciones para hacer efectiva la accesibilidad y movilidad de los inquilinos constituye un hecho incuestionable. En relación con el hecho de si esa necesidad de ascensor es un derecho de la comunidad sin limitaciones, salvo el de obtención del quórum necesario, o si se requiere algo más, esto es, si la comunidad puede obligar al copropietario a ceder parte de su propiedad o local para la instalación del ascensor, lo que determinaría un cierto sentido expropiatorio.

El Tribunal Supremo ha venido a señalar que es preciso valorar y ponderar los intereses en juego, indicando la compatibilidad del derecho de servidumbre con la ocupación de una parte de un bien privativo a fin de instalar un ascensor. Por lo que hacer mención a dicha nueva servidumbre bastará con la voluntad favorable de una simple mayoría para la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso y movilidad de personas con minusvalía. Esta regla permite a la comunidad imponer esa servidumbre para la creación de servicios de interés general, cuando el acuerdo de la Junta reúna los presupuestos legales, con oportuno resarcimiento de los daños y perjuicios. Incluso cuando suponga la ocupación de una parte de espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción de dicho acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del copropietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad del espacio privativo'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 julio de 2012 dice: ' Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse respecto a los problemas surgidos en aquellas ocasiones en las que la instalación de un ascensor, en aquellos inmuebles que no tienen ese servicio, exige la ocupación de parte de un espacio de naturaleza privativa, ocupación, que con carácter general no va a contar con el consentimiento del propietario afectado. El problema se ha resuelto a partir de la ponderación de los bienes jurídicos que se ven afectados. De un lado el derecho del propietario a no ver perjudicado su derecho de propiedad, y de otro el de la comunidad de propietarios a instalar un ascensor, como elemento que garantizará la accesibilidad y la habitabilidad del inmueble.

Se ha declarado con valor de doctrina jurisprudencial que la instalación de un ascensor en una comunidad de vecinos que carece de este servicio, considerado como de interés general, permite la constitución de una servidumbre con el oportuno resarcimiento de daños y perjuicios, incluso cuando suponga la ocupación de una parte de un espacio privativo, siempre que concurran las mayorías exigidas legalmente para la adopción del acuerdo, sin que resulte preceptivo el consentimiento del propietario directamente afectado y que el gravamen impuesto no suponga una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo'

De la doctrina jurisprudencial señalada debemos concluir que el acuerdo de instalar un ascensor en un inmueble que carece de dicho servicio adoptado por las mayorías legalmente exigibles, podrá declararse nulo, por resultar gravemente perjudicial a alguno de los propietarios que no tiene obligación de soportarlo, cuando se acredite que el gravamen impuesto a dicho propietario le ocasiona una pérdida de habitabilidad y funcionalidad de su espacio privativo.

TERCERO.-Analizando la prueba obrante en autos debemos llegar a la misma conclusión que el juzgador de instancia.

Sobre la pérdida de habitabilidad y funcionalidad de los locales donde se ubican los negocios: Casa Albo y restaurante Al aire, se han practicado tres periciales, por arquitectos o arquitectos técnicos y una pericial de un economista. El juzgador de instancia valora la totalidad de las periciales conforme a la sana crítica. El hecho de dar mayor credibilidad a la pericial del arquitecto Sr. Carlos José y a la pericial judicial, arquitecto técnico Sr. Augusto , en lugar de la pericial del economista Sr. Enrique y del arquitecto Técnico Sr. Ildefonso , no acredita error valorativo alguno.

En el Restaurante al Aire, la instalación del ascensor exige la ocupación de un espacio situado bajo escalera, espacio destinado a despensa, tanto el perito judicial como el arquitecto Sr. Carlos José ponen de manifiesto que dicha ocupación obliga a recolocar las baldas y el termoacumulador con modificación de la instalación de fontanería, actos perfectamente asumibles y que permiten que el espacio sea utilizado como venía utilizándose antes. El perito economista alude que el espacio que queda para pasar los trabajadores es de menos de 0,58 cm. Y se incumple la ley de disposiciones mínimas de seguridad y salud, siendo el espacio resultante tras la ocupación inoperativo, pero no justifica en que se funda. Antes de ocuparse 4,27 m2 para el ascensor el espacio también incumplía la mencionada ley.

Por el recurrente se alude a que en dicho espacio existe instalado una cámara frigorífica que con la ocupación sería imposible colocar, perdiendo funcionalidad el negocio del local. No se aporta prueba alguna de la instalación de la cámara frigorífica ni de la imposibilidad de instalarse. Como se ha dicho el proyecto para instalar el ascensor no está aprobado y el proyecto deberá resolver el problema de la instalación de la cámara frigorífica, si existe.

Respecto al local cuyo negocio es restaurante casa Albo, tanto la pericial judicial como la pericial Sr. Carlos José establecen que la ocupación de 5,08 m2 exige modificar la ubicación de la escalera que permite el acceso a la planta alta del restaurante; modificación que es posible y que mantendría el mismo número de mesas para explotar el negocio. Es posible que las mesas estén más juntas pero no impide la funcionalidad del negocio. El perito economista recoge una pérdida de negocio basada en la imposibilidad de explotar la planta alta del local, pero sin tener en cuenta que la modificación de la ubicación de la escalera permite la explotación de dicha planta.

CUARTO.-Conforme al art. 394 y 398 LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Candida y FUNDACION AURORA GUTIERREZ contra la ya sentencia del Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.