Sentencia Civil Nº 142/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 96/2014 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0001661

Recurso de Apelación 96/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 684/2011

APELANTE:PAULA 2010 INVERSIONES, S.L.

PROCURADOR D./Dña. MARIA ROSA GARCIA GONZALEZ

APELADO:FERREI ASESORES DE EMPRESAS, S.L. y PROYECTO DE FUTURO 1998, S.L.

PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ORTEU DEL REAL

ALDAAL EXPRESS, S.L. y D./Dña. Argimiro

PROCURADOR D./Dña. ESTEBAN CARLOS MARTINEZ ESPINAR

JF

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a cinco de abril de dos mil dieciséis. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario numero 684/2011 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: Paula 2010 Inversiones S.L., y de otra, como Apelados-Demandados: D. Argimiro , Aldaal Express S.l., Proyecto de Futuro 1998 S.L., Ferrei Asesores de Empresas S.l.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid, en fecha, 26 de julio de 2013 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García González, en nombre y representación de Paula 2010 Inversiones, S.L. contra Aldaal Express, S.L. y D. Argimiro , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez de la Plaza y Proyecto de Futuro 1998 S.L., y Ferreri Asesores de Empresa, S.A., representados por el Procurador Sr. Orteu del Real debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas en la demanda.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 26 de marzo de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de abril de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sociedad unipersonal PAULA 2010 INVERSIONES S.L -socio único y administrador D. Sebastián - presentó la demanda en la que según el encabezamiento de la misma pretendía la 'resolución de contrato de compraventa mercantil y constitución de sociedad', no obstante la acción ejercitada no era únicamente la resolutoria sino que ésta se ejercitó de forma subsidiaria, porque la primera era la de nulidad por error en el consentimiento; así lo concretó y desarrolló en la fundamentación jurídica -apartado VI.FONDO, páginas 16 a 36- y suplico en el que después de concretar contra quien dirigía sus pretensiones que eran -así se indicó en el encabezamiento- ALDAAL EXPRESS S.L, D. Argimiro , PROYECTO DE FUTURO 1998 S.L y FERREI ASESORES DE EMPRESAS S.L, solicitó, literalmente, que:

'a) Declare la nulidad del contrato de 22 de junio de 2010, acompañado como documento nº 7.

b) Subsidiariamente declare la resolución del contrato por incumplimiento del mismo por ser distinto el objeto entregado del objeto pactado.

c) Condenar a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y/o condenar a Aldaal Express y D. Argimiro a la devolución del pagaré abonado de agosto de 2010 por importe de 11.800 €, mas los intereses legales desde su pago, así como a la devolución de los pagarés entregados, cuyas fotocopias figuran como documentos nº 9 al 43.

d) Se condene a los demandados al pago a Paula 2010 Inversión S.L, la cantidad de 1860€ por el 60% de la participación en dicha Sociedad así como las demás cantidades que se tiene que aportar y que se acuerden en ejecución de Sentencia.

e) A recibir con el pago de las cantidades antes citadas la titularidad de las participaciones sociales en Jerónimos 2010 Distribución.

f) Se condene a los demandados al pago de los daños y perjuicios que se determinen de las cantidades necesarias que tuviere que entregar Begoña .

g) Condene al pago de los intereses legales desde la fecha de los pagos realizados por Paula 2010 Inversión S.L.

h) Se condene en costas la parte demanda (sic)'.

Aunque en el suplico no concretara cuál era la causa de su petición de nulidad, ésta petición lo era de anulabilidad por haber prestado mediante 'error' el consentimiento al contrato aportado, cuya fecha en él mismo no consta aunque ambas partes están de acuerdo que fue suscrito el 22 de junio de 2010, fecha en la que la actora libró los pagarés para el pago de lo que era el objeto del mismo -cesión de los derechos que ALDAAL EXPRESS tenía en relación con determinados derechos de franquicia de TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA S. L SOCIEDAD UNIPERSONAL-.

La pretensión última de la actora, como se comprueba del encabezamiento de la demanda, era dejar sin efecto lo acordado con ALDAAL EXPRESS S.L, titular de la franquicia de TOURLINE en los distritos de Madrid 28009 y 28014 y la reserva en relación a los derechos de mensajería y paquetería para la zona de 'la Castellana' y también dejar sin efecto la sociedad , JERONIMO 2010 DISTRIBUCION S.L, creada para la explotación de las franquicias, las que eran cedidas, y la que pudiera ser obtenida porque lo que era objeto era la reserva que tenía ALDAAL, sociedad constituida, según lo acordado -acuerdo recogido también en el contrato aportado como documento número 7- en este caso por la sociedad actora, D. Argimiro -socio de ALDAAL EXPRESS- y PROYECTO DE FUTURO 1998 S.L según el documento número 44 de los aportados junto a la demanda, folio 149, siendo el objeto social de la nueva sociedad constituía el 22 de junio de 2010, en primer lugar, la de mensajería, reparto y manipulación de correspondencia y paquetería, actividades auxiliares y complementarias de las indicadas y otras más relacionadas con 'la construcción (...)'.

SEGUNDO.- Para que las pretensiones de la actora prosperaran, al haberse opuesto a las mismas los demandados, la misma debía, por ser carga probatoria suya, haber, en primer lugar conforme a lo dispuesto en el artículo 399LEC , concretado en fase de alegaciones cuáles eran los hechos que constituían los requisitos necesarios según disponen las normas legales, Código Civil, artículos 1301 y siguientes y subsidiariamente artículo 1124CC , en relación con las partes que fueron demandadas, y probar a continuación, la procedencia de la nulidad y la causa de resolución; es decir, la concurrencia de esos hechos alegados, conforme a lo dispuesto en el artículo 217LEC apartados 3, 1 y 6.

TERCERO.- La Juez de instancia después de hacer un resumen de qué era lo alegado y solicitado por la actora y qué lo opuesto de contrario, procedió a resolver la primera acción de nulidad para lo que expuso cuáles eran las normas a tener en cuenta y la doctrina jurisprudencial sobre el error, para valorando la prueba concluir rechazando esta primera acción -fundamentos segundo y cuarto- haciendo ver la contradicción de solicitar la nulidad del contrato de 22 de junio de 2010, no así su modificación suscrita el 4 de agosto de 2010.

Después de analizar el contrato, documento número 7, concluyó que por las firmantes no fue tenida en cuenta una 'determinada' facturación ni tampoco la de NES SERVICIO DE MENSAJERIA S.L que lo era del Sr. Argimiro , y que en ningún caso lo fue la franquicia de 'la Castellana' porque lo que existía era 'un acuerdo verbal' constando solo cuál sería el coste de dicha franquicia, 60.000 euros, que sería adquirida por GRUPO 28 'empresa propiedad, al igual que la actora, del Sr. Sebastián ' y después se convino según el borrador aportado que fuera comprada por JERONIMOS 2010 DISTRIBUCIÓN S.L, todo ello conocido y sabido por la actora desde la contratación.

Valorando los documentosque se le entregaron -'declaración anual de operaciones con terceras personas, de Aldaal y Nes Mensajería, declaración del IVA de Aldaal, todo ello del ejercicio de 2009 (...)', lo declarado por el Sr. Jose Daniel , y el anexo al contrato de 22 de junio de 2010 por el que se hizo una nueva valoración del negocio, fijándose un nuevo precio -360.000 euros más IVA- e igualmente lo acreditado respecto de la existencia de deudas a cargo de Aldaal que afirmaba le eran desconocidas y el cumplimiento por su parte de la obligación de pago, concluyóprimero rechazando el error en el consentimiento- artículos 1261.1 º, 1265 del Código Civil y jurisprudencia del Tribunal Supremo - sentencias de 4 de agosto de 2010 , 17 de febrero de 2005 , entre otras- y rechazótambién la acción resolutoria, artículo 1124CC , porque al margen de los incumplimientos alegados por la actora lo primero a tener en cuenta era si la demandante había cumplido con sus obligaciones, lo que afirmó no había ocurrido, desestimando ambas acciones respecto de la sociedad ALDAAL EXPRES Y D. Argimiro .

Y respecto a las otras dos demandadas lo que sostuvo fue la falta de legitimación pasivaatendiendo a qué acciones eran las ejercitadasporque no fueron parte en el contrato cuya nulidad y resolución se solicitaba y además porque 'no se desprende imputación alguna de incumplimiento contractual(...).'

Desestimó íntegramente la demanda imponiéndole las costas de la instancia.

Recurre la actora, siendo los motivos: 1).- Error 'al considerar cuál es el objeto del contrato'; 2).- Error 'en cuanto que considera que la franquicia de Castellana no era objeto del contrato'; 3).- Error del tribunal de instancia 'al considerar que PAULA INVERSIONES 2010 había incumplido una obligación, pago del precio pactado'; 4).- Error 'en cuanto a las consecuencias que realiza sobre los hechos posteriores de la sociedad sin tener en cuenta la propia auditoria presentada de contrario' y 5).- 'Actuación de FERREI y ASESORES en el conjunto y efectos de su resolución'; al amparo de estas alegaciones solicitó que se revocara la sentencia 'estimando la demanda presenta -sic-', folio 10997.

Las sociedades FERREI ASESORES DE EMPRESA y PROYECTO DE FUTURO 1998 S.Ltras exponer en el apartado 'Preliminar' cuál fue el motivo de las dificultades económicas que provocaron el cierre de la sociedad JERONIMOS 2010 DISTRIBUCION S.L: las decisiones del administrador único que lo era de la atora y Grupo 28 Ibérico de Transacciones S.L al haber utilizado a la primera de las indicadas para que prestara servicios a 'GRUPO 28' sin pagar generando una deuda que ascendía a finales de 2010 en 62.318,77 euros, que se incrementó en el año siguiente otro tanto, se opusierona los motivos alegados referidos a los errores que había cometido el tribunal de instancia al fijar cuál era el objeto de la venta, sin que lo fuera en ningún caso la franquicia de Castellana, pero además porque lo relevante era concretar el por qué de la ineficacia del contrato de 22 de junio de 2010, no así de su modificación de 4 de agosto de 2010, ni por qué se suscribió éste último 'si subyacía un engaño y una facturación inferior a la creída', reproduciendo lo alegado en el preliminar.

No solo no habría incurrido en error la Juez en relación al objeto sino tampoco al declarar el incumplimiento previo de la actora, porque respecto a FERREI ASESORES ni siquiera en la demanda se justifica la razón de accionar contra la misma, no concretando qué incumplimiento le era reprochable además de no haber sido parte en ningún caso en el contrato de compraventa ni en 'los eventuales daños causados a PAULA 2010', y porque la intervención de FERREI ASESORES fue presentar a D. Argimiro y D. Sebastián , y aportarles los documentos que necesitaban para sus negociaciones, que se corresponden con los presentados en la Agencia Tributaria y demás organismos oficiales - modelos 347 y 390 del año 2009-' sin que conste en autos ningún dato de los contenidos en dichos modelos, solicitando fuera confirmada su absolución.

También se opusieron los demandados D. Argimiro y ALDAAL EXPRESS S.L que solicitaron fuera confirmada la sentencia, rechazando en primer la aportación de documentos pretendido por la apelante y la concurrencia de cualquiera de los motivos que pudiera dar lugar a la estimación del recurso, porque no se ha probado el vicio de consentimiento que pudiera permitir la anulación del contrato ni el contrato ha sido incumplido por su parte.

En primer lugar rechazó que el consentimiento de la actora estuviera viciado lo que resultaba no solo del contrato sino de la ratificación del mismo el 4 de agosto de 2010 cuando se rebajó el precio, siendo el motivo, no el alegado sino ser parte en la sociedad a crear en un 30% el Sr. Argimiro , reduciéndose en este porcentaje el precio, y respecto al incumplimiento sostuvo que no era admisible porque quien sí incumplió fue la actora no pagando el primer pagaré, y a su fecha, aunque después se consiguió cobrar su importe, y porque ha estado explotando las franquicias sin pagar nada, además negó haber incumplido obligación alguna respecto a la de 'Castellana' porque no fue objeto del contrato, lo que se transmitió fue una reserva, y la actora no la adquirió por la propia actuación de Jerónimos 2010 Distribución que no pagó la deuda con Tourline, lo que fue causa de que no se la vendiera, siendo la gestión del administrador único Sr. Sebastián incorrecta; administrador, que lo es de la actora y también de la sociedad Grupo 28 Ibérico de Transacciones S.L lo que se probó mediante la testifical del Sr. Jose Daniel , que admitió haber trabajado para GRUPO 28 sin cobrar y afirmar que era cierto que no se pagaba a Jerónimos 2010 porque discrepaba con los importes, actitud sorprendente al ser el administrador de ambas él mismo, es decir, la causa del impago era discrepar las dos sociedades con los importes facturados, siendo el administrador la misma persona. Lo declarado por este testigo referido a la existencia de 'un vicio en el consentimiento', no resultaba de recibo al reconocer que el administrador de la actora tenía toda la documentación fiscal y conocía los datos; siendo la conclusión primera una opinión debida a su interés por ser persona de confianza del Sr. Sebastián lo que, según esta parte, quedaba evidenciado al haber, así lo admitió, cobrado 3000 euros al mes hasta el cierre de Jerónimos 2010, no obstante no hacerlo el resto de trabajadores.

CUARTO.- La parte recurrente al enumerar los motivos de su pretensión revocatoria no concreta cuáles serían los efectos o trascendencia de los errores que refiere respecto del objeto del contrato a efectos de las dos acciones que ejercitaba de anulabilidad por error y la resolutoria del contrato, obviando que ambas están configuradas sobre dos realidad distintas, se podría afirmar que contradictorias porque una cosa es que el consentimiento esté viciado y otra que siendo el consentimiento válido y eficaz procediera la resolución por incumplimiento.

Mediante afirmaciones genéricas lo que pretende en última instancia es dejar sin efecto los acuerdos contenidos en el documento suscrito el 22 de junio de 2010, y se ha de entender que también el anexo aunque al mismo no haya hecho referencia en ningún momento, pero el de 4 de agosto de 2010 quedaría vacio de contenido si procediera, en contra de lo resuelto, acordar la nulidad por error o el incumplimiento de la parte demandada.

Lo que sí queda evidenciado a través de sus alegaciones es cuál es el fin último pretendido por la parte, que es dejar sin efecto lo acordado, y recuperar lo entregado; y ello lo funda explícitamente en la afirmación de 'un error' vicio del consentimiento, que no concretó, limitándose a derivar la procedencia de sus pretensiones en incumplimientos de los demandados que le permitirían haber dejado de pagar lo convenido y pretender a su vez la resolución de los acuerdos para recuperar lo que en su día se convino como importe de la cesión de derechos realizada por ALDAAL EXPRESS S.L, sin que hubiera mediado pago alguno por la constitución de la nueva sociedad, aunque ello fuera relevante para la explotación de los derechos al no constituir la mensajería y paquetería objeto social de la actora.

QUINTO.-Partiendo de lo anterior lo primeroque ha de resolverse es si debió ser acordada la nulidad de los acuerdos adoptados, o de algunode ellos porque la primera acción fue la de nulidad por vicio en el consentimiento.

Para que un contrato exista es preciso que concurran los requisitos a los que se refiere el artículo 1265 CC , que son objeto, consentimiento y causa; en este caso, dejando al margen en este momento cuál era el objeto del contrato, objeto sí existía, y causa, pretendiendo la anulación por estar viciado por error el consentimiento de la sociedad actora. Y para determinar la existencia de error al consentir quien así lo afirma es quien debe probar no solo la esencialidad del error, lo que implica concretar respecto de qué elemento del contrato hubo error, y excusable, razonando el Tribunal Supremo respecto a este requisito en sentencia de 21 de septiembre de 2004 que lo es cuando no ha podido 'ser evitadomediante el empleo por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, siendo mayor la diligencia exigida cuando se trata de un profesionalo un experto, y menos cuando se trata de una persona inexperta'.

La anulación del contrato exige en primer lugar concretar cuál ha sido el error, sobre qué elemento del contrato, esencial,existió, es decir, qué desconocía por haberle sido omitido o haberle engañado, y que ese error fuera excusable, es decir, que siendo la actora una profesional aun siendo diligente no pudo conocer. Y ello dejando al margen de momento la legitimación pasiva de todos los demandados, porque para ello es preciso concretar cuál fue el objeto del contrato.

Para determinar qué era lo convenido el 22 de junio de 2010, fecha que admiten fue la de la firma del documento aportado por ambas partes - documento no fechado-, lo primero que se ha de proceder es a comprobar qué dispone él mismo:

'Que 'ALDAAL EXPRESS S.L' en virtud de contrato suscrito de fecha 1 de mayo de 2008 ostenta la condición de franquiciado de 'TOURLINE EXPRESS MENSAJERÍA S.L.U' con autorización para ejercer la actividad de los Códigos Postales 28009 y 28014. Además tiene un acuerdo verbal con 'TOURLINE EXPRESS MENSJERÍA S.L.U', y esto era lo que quería adquirir en el 100% la actora, sociedad creada días antes y del que era socio único y administrador el Sr. Sebastián , obligándose a pagar por la adquisición en su totalidad de los derechos que tenía ALDAAL EXPRESS S.L la cantidad de 480.000 euros más IVA.

En el acuerdo al que llegaron estas dos sociedades se concretaba que el precio indicado lo era 'por esta cesión', entregando treinta seis pagarés, siendo los primeros de vencimiento el 25 de septiembre hasta el 25 de julio de 2011, y así hasta el último de 25 de julio de 2013, conviniéndose entre ambas los efectos de la falta de pago.

Y a su vez convinieron la actora, el administrador de ALDAAL EXPRES S.L y PROYECTO DE FUTURO 1998 S.L constituir una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, suscribiendo la actora el 60% y siendo el administrador de la nueva sociedad JERONIMOS 2010 DISTRIBUCION el que lo era de la demandante, el 30% el Sr. Argimiro y la otra entidad el 10%, fijándose cuál era el domicilio social, y conviniendo, eso sí, que la nueva sociedad se subrogaría en el contrato de arrendamiento que tenía ALDAAL EXPRESS y también en los contratos de trabajos vigentes que la misma tenía, fijándose cuáles serían los salarios a percibir por los trabajadores, incluyendo la contratación como autónomo de D. Jose Daniel que percibiría 3000 euros mensuales más IVA y un variable del diez por ciento del importe de las contrataciones generadas por su actividad a partir del 1 de julio de 2010.

Queda, por tanto, probado que hubo un acuerdo de cesión de derechos -derechos de franquicia que tenía ALDAAL EXPRES consistentes en la explotación de Tourline en los distritos de Madrid 28009 y 28014, y un derecho de reserva, no la explotación del derecho de franquicia porque éste no había sido adquirido aun; y ese acuerdo lo fue únicamente entre la titular del derecho de reserva y derechos de franquicia, ALDAAL EXPRESS y la actora, en ningún caso podía ceder derecho alguno el resto de demandados como se infiere de lo convenido. Y asimismo un acuerdo por el que se constituía una sociedad, siendo partes contratantes la actora, la sociedad demandada Proyectos de Futuro 1998 s.l y el Sr. Argimiro , en ningún caso fueron parte en éste ni ALDAAL ni FERREI ASEESORES DE EMPRESAS S.L, aunque la primera de éstas dos lo que si aceptaba era que la nueva sociedad se subrogara en los derechos arrendaticios de Aldaal y que sus empleados pasaran a serlo de la misma -JERONIMOS 2010 DISTRIBUCION S.L-, pero no asumiendo ninguna obligación mas según los términos del contrato.

SEXTO.- La estimación de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento exigía concretar conforme a lo dispuesto en el artículo 399 LEC cuál era el error, es decir, respecto a qué elemento de uno y otro contrato se había producido él mismo; que tenía que ser esencial e inexcusable.

Si bien la recurrente no concretó, entiende este tribunal, qué suficientemente cuál fue ese error -esencial e inexcusable- , se ha de considerar de la sucesión de hechos que narraba en la demanda y de lo alegado al recurrir, motivos primero y segundo, en los que reprocha al tribunal haber incurrido en error al fijar el objeto del contrato y considerar que no fue la 'franquicia de Castellana', que el error según la misma sería haber sido, dice en la demanda, 'engañada' respecto a la facturación, que sí era relevante al contratar, y haber sido objeto del contrato 'la franquicia de la Castellana' lo que finalmente no fue adquirido por su parte; como ya se ha indicado ni la facturación fue objeto del contrato ni tampoco dicha franquicia última, no debiéndose confundir qué elementos pudieron ser tenidos en cuenta para concretar el precio de la cesión para lo que se tuvo en cuenta la facturación documentada a través de los modelos a presentar a Hacienda, y presentados 347 (declaraciones anuales con terceros) y declaración del IVA, y comenzada la explotación de la franquicia en los distritos 28009 y 28014 que no obtuviera una facturación igual o superior a la que tuvo la cedente en el año 2009 esto no significa que le hubiera omitido datos -afirma que engañado, página 7 de la demanda- sobre los posibles beneficios.

Y lo que no fue objeto del contrato fue la explotación de la franquicia de mensajería y paquetería de la zona o distrito de la Castellana, como afirma en su recurso porque no se le podía ceder lo que no tenía la parte, y así se infiere del documento aportado por la actora, y no solo de lo convenido, sino de los documentos anteriores aportados en los que bajo el epígrafe 'Acuerdo de colaboración', folios 130 y 131, se indica como valor añadido el 'acceso a la franquicia de Tourline Express zona de Castellana', que iba a ser en principio para una sociedad que no es parte en este proceso -GRUPO 28 del que es administrador el mismo que el de la actora el Sr. Sebastián - y después se acordó que sería la nueva sociedad quien aportaría ese dinero para adquirir la franquicia de 'la Castellana', el que había de ser pagado a la 'master', es decir, a la franquiciadora Tourline; en consecuencia esta franquicia no fue objeto del contrato porque había de ser adquirida por la nueva sociedad, que se constituyó él mismo día en el que se suscribió el contrato de cesión.

La Juzgadora de instancia no incurrió en error al declarar que no fueran objeto del contrato los derechos de franquicia de la zona de la Castellana. Lo que sí fue objeto era el derecho de reserva, que tenía la demandada ALDAAL, lo que está probado.

No cabe en ningún caso confundir la facturación ni la reserva con lo que fue objeto de cesión; esa reserva y la facturación sí pudieron ser, no se discute, datos a tener en cuenta para fijar el precio a pagar por la actora.

Una vez concretado cuál era el objeto de acuerdo por el que se fijó el precio para cuyo pago se libraron los pagarés, lo que ha de resolverse es si acreditó la actora que prestó consentimiento por error en un elemento esencial del contrato al creer que el negocio no fuera solo viable sino mas beneficioso, porque en ningún caso se le garantizaba una facturación ni tampoco la obtención de esa tercera franquicia, así resulta del contrato y de la propia naturaleza del contrato de franquicia. Es más, la parte salvo en relación a esta última -franquicia de la zona de la Castellana- no delimita con claridad cuál sería el elemento sobre el que había concurrido el error, porque desde luego no lo era la clientela, y por tanto la facturación en cuanto no consta que hubiera contratos por los que terceros se obligaban a utilizar los servicios de la demandada ALDAAL en relación con el correo comercial y paquetería, pero además no debe olvidarse que la actora como profesional que es debió actuar con cierta diligencia profesional habiendo procedido a ilustrarse sobre la viabilidad de esta franquicia, olvidando que en este ámbito no se excluye el riesgo empresarial.

En ningún caso la facturación anterior ni tampoco los cálculos de futuro constituyen un elemento esencial del contrato de franquicia, ni tampoco de aquél por el que la explotación se cede como en este caso en el que la modalidad del contrato de franquicia era un master, por el que se había cedido la explotación de una zona a ALDAAL por Tourline, y esto es lo cedido; para apreciar que ha habido error en el consentimiento, en este tipo de contrato, lo que ha de concurrir para cumplir la exigencia de la 'esencialidad' es el engaño, al que se refiere la parte en su demanda; es el engaño el motivo con relevancia para poder pretender que el consentimiento estuvo viciado, y él mismo debe ser probado por la parte; lo que en este caso no se ha acreditado primero porque de los documentos no consta garantizado que ese volumen de facturación y menos aun que lo declarado en Hacienda fuera incierto, es decir, que se había declarado mas de lo facturado, lo que resulta de entrada poco comprensible, pero desde luego no se ha probado por la demandante ni se infiere de la documental aportada y menos aun por las consideraciones u opiniones al testigo Sr. Jose Daniel , porque éste lo que manifestó fue un juicio de valor que además se contradice con reconocer que el administrador de la actora tenía los datos y los documentos para poder saber cuál era la viabilidad, sin que esto excluyera el riesgo, y tampoco se infiere del anexo por el que se redujo el precio, todo lo contrario y ello dejando al margen cuál fuera el motivo si la menor facturación, o el alegado de contrario, que es también compatible si se pone en relación lo acordado definitivamente con los borradores aportados, pero es más si pasados dos meses se comprobó una menor facturación, y no por ello se resolvió el contrato, es porque se consideró que seguía siendo interesante dicha contratación. Que no obtuviera los beneficios que pensaba no significa que hubiera prestado por error el consentimiento.

Y no concurre tampoco el requisito de la excusabilidad porque no se ha alegado ni probado, lógicamente, que ese error en los términos que refiere la parte no fuera evitable por la diligencia de un profesional, que es mayor que la de una persona inexperta.

Los dos primeros motivos del recurso referidos al objeto del contrato no tienen como efecto la consecuencia pretendida de que se anule él mismo por error en el consentimiento, no solo por lo ya razonado sino porque la estimación de dicha acción lo que exigía era probar la concurrencia de los requisitos antes indicados, no infiriéndose de cuál fuera o no el objeto del contrato, porque el error al determinarlo no tiene como consecuencia la estimación de dicha acción ni respecto de Aldaal que sería la única legitimada pasivamente porque era quien se obligaba a ceder los derechos que tenía que eran la explotación de la franquicia en dos distritos, y la tenía -esto no se ha discutido- y la reserva, no la franquicia, la literalidad del contrato es clara y a la misma se ha de estar, artículos 1282 y siguientes vigentes del Código Civil .

SEPTIMO.- Lo que ha de ser resuelto a continuación es si pudo incurrir en error la Juez al no considerar que hubo error en el consentimiento o incumplimiento en ALDAAL -no así en el resto de los demandados porque ninguno de ellos convinieron la cesión de los derechos de franquicia ni reserva de la que no eran titulares- en relación con la cesión, y adquisición de participaciones de ALDAAL y constitución de la nueva sociedad.

Si bien en el contrato se hace referencia a la adquisición del 100% de las participaciones de ALDAAL 'sin cargas'; esta referencia a participaciones lo es respecto a la actividad no a las participaciones sociales. Y es en base a ello que se afirma que se hizo una cesion 'con cargas' en contra de lo convenido porque existían deudas no pagadas por aquélla a la franquiciadora. Infiriendo de ello que no se le transmitiera la franquicia de la Castellana, y ser ese desconociendo de las deudas el error en el consentimiento, afirmación que no es de recibo ni se infiere de la cronología expuesta en el motivo segundo porque en su exposición la recurrente parte de ser esencial para contratar 'la cesión de la franquicia de la Castellana' pero lo cierto es que ésta no era objeto del contrato, solo la reserva, ni en el contrato ni en los borradores consta que fuera esencial dicha reserva, para la eficacia del contrato ni se condicionó el mismo a su obtención; la testifical practicada lo que acreditó, al margen de valoraciones del testigo, fue que el administrador de la actora conocía los datos, y tenía en su poder la documentación referida, entregada a Hacienda, y pudo a su vez siendo diligente haber obtenido información que ahora considera esencial, pero es más, el importe para adquirir la franquicia se redujo sin que conste cuál fuera el motivo y a su vez se ha acreditado que las deudas cuyo pago exigió la franquiciadora tenían su origen en la actividad desarrollada por la nueva sociedad, y las de ALDAAL fueron objeto de acuerdo entre ésta y la franquiciadora.

Por tanto esta alegación sobre las cargas no puede ser razón para apreciar la nulidad porque no ha probado la concurrencia de los requisitos exigidos tanto por la norma como por la jurisprudencia porque el error no era en ningún caso excusable, pudo conocer cuál era el contenido y condiciones para adquirir la reserva, por tanto si no lo hizo solo a su falta de diligencia le es imputable.

Y tampoco cabe apreciar el resto de motivos alegados por la recurrente en relación con la acción resolutoria ejercitada subsidiariamente porque como afirma el tribunal de instancia para que la acción del artículo 1214 CC prospere era preciso que la actora-apelante hubiera cumplido con sus obligaciones, lo que no ha probado primero porque si bien es cierto que a la fecha de la demanda había pagado el primer pagaré librado, también lo es que ningún otro más, en concreto los de septiembre y octubre, por lo que difícilmente puede pretender oponer el incumplimiento de la parte contraria, que sería únicamente el de ALDAAL EXPRESS S.L porque solo ésta fue la que se obligó a ceder los derechos que tenía y la reserva para adquirir la otra franquicia. Por tanto correctamente resolvió la Juez.

OCTAVO.- Procede añadir en relación con la nulidad alegada en relación con la cesión de derechos, incluido el derecho de reserva ya referido, que la única parte legitimada pasivamente era la sociedad cedente ALDAAL en ningún caso lo estaban ni el Sr. Argimiro ni las otras dos sociedades , porque ninguno de ellos suscribió dicho acuerdo, así resulta de la lectura del contrato aportado, documento número 7; pero además porque difícilmente podrían ceder lo que no tenían y era sabido por la actora.

Que la recurrente considere que por parte de la asesoría hubo algún incumplimiento en el desarrollo de su actividad de mediadora o de gestión no constituye a la misma en parte contratante, por tanto FERREI en ningún caso podía ser condenada en los términos solicitados por ser nulo un contrato, referido a la cesión de franquicias, no suscrito por esta demandada y tampoco en relación al acuerdo de constitución de la sociedad Jerónimos 2010 Distribución S.L porque tampoco fue parte en dicho contrato. Por lo que su absolución es ajustada a Derecho, sin que la recurrente por otra parte concrete qué error respecto de esta absolución es el que reprocha al tribunal de instancia, siendo de su cargo la concreción de los motivos por los que impugna, artículo 465LEC .

NOVENO.-Procede confirmar la sentencia imponiendo a la apelante las costas de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de PAULA 2010 INVERSIONES S.L contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid, de fecha 26 de julio de 2013 que se CONFIRMA con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.