Sentencia Civil Nº 142/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 836/2015 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0009881

Recurso de Apelación 836/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 60 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 381/2014

APELANTE:CAIXABANK, S.A. (ANTES BARCLAYS BANK, S.A.U.)

PROCURADOR D. /Dña. ADELA CANO LANTERO

APELADO:D. /Dña. Guillermo

PROCURADOR D. /Dña. JUAN BOSCO HORNEDO MUGUIRO

SENTENCIA Nº 142

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ

Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO

En Madrid, a veintiuno de marzo de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 381/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 60 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelado,D. Guillermo representado por el Procurador D. Juan Bosco Hornedo Muguiro, y de otra, como demandada-apelante,CAIXABANK S.A. (antes BARCLAYS BANK S.A.U.), representada por la Procuradora Dª Adela Cano Lantero.

VISTO, siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. Dª LUISA MARÍA HERNÁN PÉREZ MERINO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 60 de Madrid, en fecha 18 de mayo de 2015, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'FALLO que debo estimar y estimo la demanda Don Guillermo , representado por la Procuradora Doña Pilar Cantero González frente a la entidad Barclays Bank SA y declaro que la demandada ha incumplido sus obligaciones legales en la contratación de los bonos descritos por la parte actora en el suplico de su demanda y por consiguiente procede declarar la nulidad de la adquisición del 'Bono Autocancelable RS, SAM, BBVA (cupón 16%)' y la obligación de las partes de restituirse las prestaciones con los correspondientes intereses por error en el consentimiento de la parte actora y el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones en la adquisición del Bono Autocancelable BBVA y POP a 12 meses I (cupón 9,25%), y por consiguiente la condena de la demandada a indemnizar al actor por los daños y perjuicio causados que se valoran en importe perdido tras su amortización, a la que se aplicarán los intereses reclamados por la parte actora hasta la fecha del pago, y con imposición a la parte demandada del pago de las costas del juicio'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación votación y fallo, lo que se ha cumplido el dieciséis de marzo de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula demanda por Guillermo contra Barclays Bank SAU (actualmente Caixabank SA ) en cuyo suplico insta se declare el incumplimiento de Barclays Bank SU de sus deberes de legales de información , diligencia y transparencia y lealtad frente al demandante así como existencia de mala práctica bancaria en la formalización de los productos 'Bono Autocabcelable BBVA (cupón 9,25 %) + POP a 12 meses I' y 'Bono Autocancelable RBS, SAN , BBVA (cupón 16%)' y como consecuencia : se declare la nulidad de pleno derecho o subsidiariamente la anulabilidad por vicio de consentimiento por error , quedando ambos contratos sin efecto y dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se haya realizado durante su vigencia , en consecuencia se condene a Barclays Bank SAU a que restituya a la actora el importe invertido en la suscripción que asciende a 186.150 euros , cantidad que corresponde a restar a 200.000 euros -cantidad invertida- ,13.850 euros, cantidad recuperada. Tal cantidad deberá devengar los intereses legales desde la fecha de compra de esos productos ; subsidiariamente se insta que se declare que Barclays Bank ha incumplido sus obligaciones contractuales de información , diligencia y transparencia causando unos daños consistentes en la pérdida casi total del valor de la inversión y como consecuencia sea condenado a resarcir daños y perjuicios que se valoran en 186.150 euros e intereses legales desde la fecha de compra de los productos , con expresa imposición de costas a los demandada.

La parte demandada se opuso a la estimación de la demanda. La sentencia de instancia estima la demanda en los términos transcritos. Contra esta resolución se alza en apelación la parte demandada Caixabank SA (anteriormente Barclays Bank SAU) . Esgrime como motivos de recurso los siguientes: error en la valoración de la prueba en cuanto a la ausencia de relación de asesoramiento; adaptación y cumplimiento por el banco de la directiva MiFID (errónea valoración de la prueba y errónea interpretación de la normativa MiFID); el perfil inversor del demandante, cartera de renta variable y la búsqueda de riesgo semejante (errónea valoración de la prueba); iniciativa de la inversión en el primer bono, las instrucciones del demandante, ausencia de oferta personalizada de inversión (errónea valoración de la prueba); información suministrada al demandante sobre el primer bono ( errónea valoración de la prueba); iniciativa de la inversión del segundo bono, las instrucciones del cliente, ausencia de oferta personalizada (error en la valoración de la prueba); ausencia de información suministrada sobre el segundo bono ( errónea valoración de la prueba); el hecho relevante no afectó al demandante ni alteró las características del segundo bono (error en la valoración de la prueba) ; solidez del Royal Bank of Scotland como subyacente del segundo bono; la intervención del sr Ramón -empleado de Braclays- tras la adquisición del segundo bono : el libre y voluntario reconocimiento del demandante de la correcta comercialización del segundo bono ; valoración conjunta de la prueba .

La parte apelada se opuso a la estimación del recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Se admiten los fundamentos de la resolución recurrida. Se centran los motivos del recurso en el error en la valoración de la prueba. Los hechos que según la apelante quedan acreditados pese a que no se apreció así en la sentencia de instancia son los siguientes: la inexistencia de asesoramiento , el cumplimiento de la directiva MiFID; en cuanto al el perfil del inversor , según la apelante son adecuadas las inversiones de riesgo , no se han tenido en cuenta por la juez a quo su cartera de inversiones; la iniciativa de la inversión en el primer bono y en el segundo fue del inversor ; la información suministrada fue suficiente ; se denuncia error en cuanto a la apreciación de la incidencia del hecho relevante y situación de RBS y en cuanto a la actuación Don Ramón . Por último, el error en la valoración del documento num 9 de la demanda consistente en carta dirigida a la atención al cliente suscrita por el demandante en que se reconoce haber recibido información suficiente.

Tal como se relata en el escrito de demanda, y no son hechos controvertidos, se suscribió un primer bono por 200.000 euros con fecha 12 de enero de 2007 denominado 'Bono Autocabcelable BBVA (cupón 9,25 %) + POP a 12 meses I'. Por tal bono una vez cumplido el plazo de 12 meses le fue reintegrada al demandante la cantidad de 142.360 euros. Esta cantidad - exactamente 142.000 euros- se invirtió en un segundo bono denominado 'Bono Autocancelable RBS, SAN, BBVA (cupón 16%)' el 6 de febrero de 2008. Una vez finalizado el plazo del producto, el demandante fue reintegrado en 13.490 euros.

Respecto del primer bono la sentencia de instancia declara caducada la acción de nulidad relativa y acuerda la indemnización de perjuicios por incumplimiento de deber de información. En primer lugar, en cuanto a la relación de asesoramiento, la sentencia de instancia considera acreditado que sí hubo tal relación. La juez considera que hubo recomendación personalizada. La apelante lo niega. No es hecho controvertido que no existe contrato de asesoramiento escrito entre las partes, ni en el momento de suscripción de la primer bono (12 de enero de 2007) ni del segundo bono ( 6 de febrero de 2008), cuando ya había sido traspuesta la directiva Mifid mediante la reforma de la Ley de Mercado de Valores. El testigo sr Jose Pablo , quien fue el empleado de la entidad bancaria demandada que comercializo el producto, describe a pesar de los términos cuidadosos de su testimonio una relación de asesoramiento por cuanto en definitiva tuvo que haber recomendación. No consta que el sr Guillermo tuviera otros asesores externos o que su formación o experiencia inversora o ambas sean de tal índole que le permitan actuar sin asesoramiento. Efectivamente, el testigo Don Jose Pablo , es quien describe el proceso de inversión y manifiesta fue siempre el demandado quien llevó a la iniciativa limitándose él a mostrar los productos. Lo cierto es que no compareció el demandante en el acto del juicio al objeto de ser interrogado sobre esta cuestión porque no fue propuesta la prueba de interrogatorio por la parte demandada y no pudo, en consecuencia, ofrecer su versión de cómo se desarrollo la contratación del producto. Sobre la experiencia de inversión se aportan documentos que evidencian un patrimonio de un millón de euros invertido en distintos productos, pero ello no da lugar per se a considerar que el sr Guillermo sea un inversor con conocimientos financieros de entidad suficiente para que la iniciativa inversora parte de él mismo.

Respecto de la existencia de asesoramiento la STS de febrero de 2016 aclara: 'Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.' En estos términos la directiva 2004/38/ce2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004en su artículo 4.1 4 ) define el asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.'

No existe, pues, error alguno en la valoración de la prueba al declararse en la sentencia de instancia que sí existió asesoramiento.

En cuanto a los deberes de información respecto de este primer bono, es anterior su suscripción a la trasposición de la directiva MiFID a nuestro ordenamiento por ley 47/2007 de 19 de noviembre por la que se modifica la Ley 24/1988 de Mercado de valores. A la fecha de suscripción los deberes de información de las empresas prestadoras de servicios de inversión se en encontraban reguladas en la propia LMV que establecía en su título VII las reglas de conducta de las empresas prestadoras de servicios de inversión. En cuanto a las funciones asumidas por la demandada y si estas eran o no se asesoramiento financiero lo cierto es que como señala la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos financieros justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como, indiscutidamente, es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros', en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ). Según el Art 79 bis 6. LMV vigente en el momento de la contratación 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'. Siendo quien comercializó los productos hijo de los demandantes, tenía este conocimiento de de las características de los clientes como inversores realizando a la postre una recomendación de inversión que resultó sin embargo no adecuada a sus características.

Con carácter general el artículo 79 bis de la citada LMV en su número 3 en relación al deber de información disponía ': 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.'

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios (derogado con fecha 17 de febrero de 2008) en su Artículo 5 . Del anexo disponía 'Información a los clientes'.

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Por último, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (derogada con fecha 28 de junio de 2014) ), fijaba en su artículo 48 la facultad 'del Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela). Establecer que los correspondientes contratos se formalicen por escrito y dictar las normas precisas para asegurar que los mismos reflejen de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación'.

En definitiva se encontraban vigentes una serie de disposiciones dirigidas todas a ellas a la finalidad de proveer a quien contrata con la entidad financiera de información suficiente para adoptar la decisión de inversión.

Pues bien, en cuanto a la información que se proporcionó en relación a este primer bono únicamente queda acreditada la información documental que aporta la propia actora, consistente en la orden de suscripción y el documento de 'términos y condiciones finales' de 12 de febrero de 2007, posterior por tanto al contrato. Nada se acredita, ni es el testimonio Don Jose Pablo , empleado de la demandada, suficiente para, sin el concurso de otros medios de prueba acreditar que se le ofreció al actor información de mayor alcance como sostiene la recurrente. La información, como concluye la sentencia de instancia no se aviene en modo alguno con la obligación legal descrita. Solo consta en los autos la suscripción (documento num. 1 de la demanda) , ni información contractual ni precontractual de otra índole .De forma crasa incumplió la demandada las obligaciones de información como concluye la juez de instancia no hay error en la valoración de la prueba y la conclusión a que llega la juez a quo es correcta en atención a la valoración del conjunto de pruebas obrantes en autos.

TERCERO.-En relación con el segundo bono, se declaró en la sentencia recurrida la nulidad contractual por vicio de consentimiento. Es de plena aplicación la normativa Mifid ya incorporada en la LMV a la fecha de suscripción. Tal como se ha analizado ya en el caso de suscripción del primer bono, queda acreditado el asesoramiento, siendo además que en este caso no resulta en modo alguno verosímil que la decisión inversión partiera de la iniciativa del sr Guillermo por cuanto fue para tratar de paliar la pérdida que supuso la contratación del primer bono por lo que la entidad ofreció la suscripción de este segundo bono. Consta únicamente en las actuaciones en relación con información consistente en documento de suscripción y 'términos y condiciones provisionales' (documento 2 de la demanda). No consta el cumplimiento de las formalidades exigidas por la normativa Mifid -test de idoneidad y test de conveniencia- y lo que es más trascendente, no consta información adecuada por parte de la entidad, pues como se ha dicho el testimonio Don Jose Pablo , es a todas luces insuficiente para acreditar que se ofreció al inversor información de mayor alcance.

En relación al deber de información e incidencia en la consentimiento la STS de 16 de febrero de 2016 expone: '1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.'

En relación a la información de riesgos, en este caso es de hacer notar que el propio Banco de España impuso una sanción de 600.0000 euros a la entidad que en la comercialización del bono ofreció información inveraz en cuanto al nivel de riesgo. Conforme lo visto es este un hecho determinante de la decisión de inversión, debiendo haberse informado de las circunstancias que afectaron a las acciones del Royal Bank of Scotland .Tal como se hace constar en el informe pericial aportado por la demandante al situación de RBS ya había dado lugar a noticias de prensa en relación con la exposición a las hipotecas de alto riesgo. Se insiste por el recurrente que dado que no había asesoramiento no tienen efecto alguno en la contratación, pero no es solo que sí existió asesoramiento conforme lo dicho sino que la información que debe proporcionar la entidad de inversión para la contratación incluye como elemento esencial del producto el nivel de riesgo y es esta información la que la entidad proporcionó en todo caso de forma inveraz. Y ello según está constatado y el propio recurrente reconoció en relación a la clasificación del producto en cuanto al nivel de riesgo. Por tanto se concluye que la información acreditada fue exigua y que la que pudo proporcionarse en cuanto a riesgo fue en todo caso inveraz. Se insiste en que se comunicó al sr Guillermo el hecho relevante a su vez comunicado a la CNMV el 2 de julio de 2010 en relación a la calificación de riesgo del bono estructurado en cuestión, entre otros .No se acredita tal comunicación al demandante. En todo caso lo determinante en la valoración de las circunstancias que acompañaron la prestación de consentimiento contractual no es la comunicación del hecho relevante en que la entidad demandada constata el error en cuanto a la calificación de riesgo - que se produjo posteriormente-, sino las consecuencias de tal error en el momento de la contratación. Por tanto lo que resulta trascendente en este caso es que el banco, como reconoce, otorgó erróneamente al producto una calificación de riesgo medio- bajo cuando el riesgo era alto según los propios criterios de la entidad.

La STS 12 de febrero de 2016 analiza la incidencia de la información defectuosa en cuanto la existencia de vicio de consentimiento en los siguientes términos aplicables plenamente a este caso: '.- En este caso, partiendo de los propios hechos considerados acreditados en la instancia, el banco prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

Por último en relación con el documento 9 de la demanda y la actuación del sr Joaquín , empleado de la entidad demandada que trató con el sr Guillermo cuando ya se habían suscrito los contratos, debe tenerse en cuenta que la carta de reclamación nada aporta en cuanto a la acreditación de la información proporcionada al demandante. Se reconoce por el testigo que fue él quien escribió la carta y en todo caso el reconocimiento por el sr Guillermo de que información recibida fue suficiente en el contexto de pretender llegar a una solución amistosa con la entidad bancaria no puede tener el valor de acto propio con las consiguientes consecuencias.

En definitiva, en la sentencia recurrida con base en la prueba practicada se concluye que la omisión de información suficiente y adecuada sobre elementos sustanciales del contrato ha dado lugar a la prestación del consentimiento viciado con error. Consecuencia de lo anterior es que en la suscripción 'Bono Autocancelable RBS, SAN, BBVA (cupón 16%)' no tuvo lugar como consecuencia de la voluntad libre y consciente de quien otorgó el consentimiento contractual dado que medió error, por lo que el contrato es nulo conforme a lo dispuesto en el artículo 1300 CC , tal como se resuelve en la sentencia apelada.

CUARTO.-Como conclusión debe señalarse que la sentencia de instancia no incurre en error alguno en cuanto a la valoración de la prueba ni interpretación de la normativa MiFID. Queda probada la relación de asesoramiento así como que la información proporcionada al inversor es mínima. No se considera conforme lo expuesto que mediante testimonio Don Jose Pablo los extremos fácticos que sostiene la apelante queden acreditados.

No se acredita tampoco que se cumpla, una vez entrada en vigor, la directiva MiFID. Además de no cumplirse las previsiones en relación a al test de idoneidad preceptivo en caso de asesoramiento (instituido precisamente para que la entidad de inversión cumpla la finalidad de asesorar con eficacia y atendiendo al perfil del inversor) ni tampoco test de conveniencia, lo que resulta relevante es la ausencia de prueba de información dada al inversor con las consecuencias que se declaran en la sentencia de instancia.

Además, en el caso del segundo bono la problemática específica de RBS y el error en la clasificación de riesgo por la demandada es de por si suficiente para dar lugar a la nulidad contractual pues o no se dió información o la que se dio fue errónea. En cuanto al perfil del demandante, el hecho que tenga otros productos de inversión y sea notable la cantidad invertida en estos, no confiere al inversor la condición de experto. Por último mediante el documento 9 de la demanda, carta en que reconoce el actor haber recibido información suficiente, no puede soslayarse la falta de prueba de información. Se trata en definitiva de una carta tipo confeccionada por el propio banco que no va acompañada de la acreditación de dicha información suficiente por un medio idóneo y no el mero testimonio del empleado de Barclays.

Los motivos de recurso han de ser en consecuencia desestimados.

QUINTO.-Las costas de la alzada se imponen en aplicación del artículo 398 LEC a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PROCEDE DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DE CAIXABANK SA CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 18 DE MAYO DE 2015 RECAIDA EN AUTOS DE JUICIO ORDINARIO NUM 381/2014 SEGUIDOS EN EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM 60 DE MADRID , SENTENCIA QUE SE CONFIRMA CON IMPOSICION DE COSTAS DE LA ALZADA AL APELANTE.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a