Sentencia Civil Nº 142/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 113/2015 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

?
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000113/2015
NIG: 3501642120130007146
Resolución:Sentencia 000142/2016
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000274/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Testigo Leonardo
Testigo Rubén
Apelado Joyeria Helga S.L. Rajesh Suresh Chellaram Elisa Colina Naranjo
Apelante Banco de Santander S.A. Francisco Javier Perez Almeida
SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
Magistrados Presidente
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA
Sala
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 22 de abril de 2016.
VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia en los autos referenciados Juicio Ordinario nº 113/15 seguidos a instancia de JOYERIA HELGA
S.L., representado por la procuradora Dña. ELISA COLINA NARANJO bajo la dirección letrada de D. RAJESH
SURESH CHELLARAM que actúa como parte apelada en esta instancia, contra el BANCO DE SANTANDER

S.A., bajo la dirección letrada de D. FRANCISCO JAVIER PÉREZ ALMEIDA bajo la dirección letrada de D.
JAVIER GILSANZ USUNAGA actuando como apelante en esta segunda instancia, siendo ponente la Ilma.
Sra. Magistrada Dña. MARGARITA HIDALGO BILBAO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Las Palmas de G.C. se dictó sentencia, de fecha 11 de julio del 2.014 , en los autos de Juicio Ordinario 270/2012 en cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Colina Naranjo en representación de Joyería Helga SL, contra la parte demandada la entidad Banco Santander SA, representada por el procurador Sr. Pérez Almeida, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los contratos 'de permuta financiera de tipos de interés (Swap bonificado reversible media)', suscritos el 12 de febrero de 2007, así como el documento de cancelación anticipada suscrito el 17 de junio de 2010, suscrito entre los litigantes, y, por tanto, la anulación de los1 cargos y abonos efectuados por razón del mismos en la cuenta asociada y los importes abonados por la cancelación, que deberán restituirse recíprocamente, de manera que la demandante no devenga en acreedora ni deudora de la demandada en virtud de las liquidaciones practicadas, absolviendo a la demandada de los demás pedimentos en su contra, todo ello sin imposición de las costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada la entidad BANCO SANTANDER S.A., admitiéndose el recurso, la parte contraria JOYERÍA HELGA S.L., se opuso al mismo, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia. No habiéndose propuesto prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista, se acordó que por la Magistrada ponente Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO, se dictara la correspondiente resolución, señalándose día para la votación y fallo del recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante, JOYERÍA HELGA S.L. interpone demanda de nulidad de los contratos firmados por las partes. El 30 de junio de 2005, firmaron dos contratos de 'Confirmación de permuta financiera por tipo de interés', uno por importe de 550.000 euros y otro por 225.000 euros, pero antes de que los mismos tuviesen un año de vigencia la demandada les ofreció reestructurarlos, firmando así, el 17 de marzo de 2006, dos nuevos contratos por las mismas cantidades pero ampliando en dos años el periodo de vigencia. En febrero de 2007, volvió la demandada ofrecer la reestructuración de los productos, lo que aceptó la actora contratando dos 'Swap bonificado reversible media' por los mismos importes ya indicados, si bien tuvo que abonar entonces 10.156 y 4.320 euros respectivamente por la cancelación de los anteriores.

En los autos del juicio ordinario se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad y reintegro de la cantidad, formuló la representación procesal de JOYERÍA HELGA S.L.

contra la entidad BANCO SANTANDER, S.A., formulándose por la demandada el correspondiente recurso de apelación. Al que se opone la actora.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestimó la excepción de caducidad de la acción conforme al artículo 1.301 del Código Civil , la acción de nulidad 'solo durará cuatro años', tiempo que empezará a correr en los casos de 'error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato'. Pretendió el Banco Santander que ese plazo de cuatro años ha de contarse desde la fecha de celebración del contrato, febrero de 2.007 de modo que cuando se presenta la demanda el 17 de abril de 2013 ya ha transcurrido, estando caducada la acción.

Se comparte el criterio del juzgador de Instancia. Declara la STS, Civil, de 11 de junio de 2003, Recurso 3166/1997 (se subrayan frases relevantes): 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad , pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato,2 o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'.

Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia; la sentencia de 24 de junio de 1897 AP de Madrid afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Y añade que: Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil En el caso de autos, tratándose de un contrato de tracto sucesivo, en el que las prestaciones de las partes se cumplen o ejecutan durante su período o plazo de vigencia, es patente que la consumación del contrato no se produjo en el momento de su celebración (2007), sino que tuvo lugar con el agotamiento de las prestaciones de las partes, esto es, para el de nominal 550.000 euros, el de la cancelación año 2.010 y para el otro, el 2.011, el final de la duración pactada. Este fue, por tanto, el día inicial del plazo de caducidad (dies a quo), no habiendo caducado la acción cuando se presenta la demanda con relación a los dos últimos contratos, como señala la sentencia de instancia.



TERCERO.- La demandada funda su recurso en tres motivos: 1º.- Infracción de los art. 1265 y 1266 de la LEC .

2º.- Infracción del art. 217 de la LEC .

3º.- Infracción de los art. 1.311 y 1.313 del CC .

Señala la recurrente que la información del producto, fue correcta, alegando que se le explicó que era un seguro, la existencia de error como vicio del consentimiento, y el incumplimiento de diversa normativa bancaria.

Así las cosas, ha de ser examinada la prueba, pues cada supuesto de solicitud de nulidad de un swap, pese a las analogías, en relación a la naturaleza jurídica y normas de aplicación, tienen diferentes matices a los efectos de estimar que se ha producido el error en que se ampara la solicitud de nulidad, ya que, ha de regir el principio de conservación de los contratos válidos y eficaces prima facie.

Para ello es preciso recordar la doctrina del T.S. entre otras la Sentencia de 11 de diciembre de 2006 , interpretadora del error en el consentimiento ( art. 1265 del CC ) que invalida el contrato para lo que es exigible que recaiga en la esencia de la cosa o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo.

Por tanto, para que se aprecie error es preciso, que sea esencial, y que no sea imputable a quien lo padece y no haya podido ser evitado adoptando la mínima diligencia.



CUARTO.- El banco considera que ha facilitado al cliente suficiente información sobre el producto por los claros términos del propio contrato, el mismo se contrató como consecuencia de la suscripción de dos créditos hipotecarios por importe de 550.000 y 225.000 euros respectivamente, nunca se le dijo que era un contrato de seguro, que el formato del contrato tiene carácter autoexplicativo, y no ha clasificado al cliente pues esta obligación sólo viene impuesta desde 2.008.

El artículo 79 bis, apartado 7, de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (redacción vigente cuando se suscribió el contrato, antes de la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que entró en vigor el 21/12/2007), dispone: 'Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.' Basta leer el precepto para comprender que el banco faltó a sus obligaciones de información esenciales, infracción grave siempre, pero más cuando, como es el caso, se proyecta sobre un producto financiero complejo, de alto riesgo (así lo han considerado tanto el Servicio de Reclamaciones del Banco de España como la Comisión Nacional del Mercado de Valores), lejos de la simplicidad que le pretende atribuir el banco demandado. Que se trata de un producto financiero complejo no admite discusión, pues lo declara la ley: el artículo 79 bis de la LMV dispone: No se considerarán instrumentos financieros no complejos: ii) los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del artículo 2 de esta Ley; En esa enumeración aparecen mencionadas las permutas financieras de tipos de interés, a las que, por tanto, se les atribuye la consideración legal de 'instrumentos financieros complejos'.

Las características de la permuta financiera de tipos de interés 'pueden ser comprendidas en todo su alcance entre un tipo de clientela inversora habituada a la contratación de este tipo de productos', pero no es este el caso de la actora, una empresa de joyeria dentro del concepto de Pyme.

No basta, por tanto, remitirse a la simple lectura del contrato, como si fuera suficiente para comprender el funcionamiento del producto (complejo) y las consecuencias económicas que pueden derivarse de él en función de la evolución de los tipos de interés. Precisamente porque el propio contrato no basta para entender el riesgo que implica, como tampoco las supuestas informaciones verbales que se dicen ofrecidas al cliente, es por lo que la ley establece (artículo 79 bis) determinadas prevenciones dirigidas a que la entidad financiera se asegure de que el producto es adecuado al perfil del cliente. Decía ese precepto en la redacción vigente al contratar que la entidad 'deberá solicitar al cliente (...) que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente', de modo que, si no es adecuado, 'se lo advertirá'. Y no consta que el banco demandado cumpliese estas prevenciones.

Lo que se exige al banco es que ' Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa ' (artículo 79 bis, 2, de la LMV), que proporcione al cliente, y 'de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; (...) y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (artículo 79 bis, 3, LMV). Por tanto, nada eximía al banco de cumplir estas normas, que ya estaban vigentes en 2003, de modo que no ha sido la incorporación de la normativa MIFID a nuestro ordenamiento la única fuente que ha regulado la información que debe ofrecerse a los clientes de entidades financieras.

Es claro que en el caso de autos no se ofreció al cliente una información como la indicada, que ha de ser completa y permitir que el cliente conozca los riesgos que asume con el contrato.



QUINTO.- Alega el Banco que el demandante va contra sus propios actos cuando, habiendo aceptado liquidaciones positivas, a su favor, pretende luego rechazar las negativas.

Sin embargo, no hay contradicción alguna en pedir la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, que se solicita, como es lógico, a partir de cuando el contratante descubre o es consciente del error padecido; este error afecta a todo el contrato, tanto a las liquidaciones positivas como a las negativas, y todas ellas deberán ser reintegradas. La recepción del importe de la liquidación positiva para el cliente no es un acto propio de este del que se pueda deducir la consecuencia que pretende el banco; no supone más que la normal ejecución del contrato en un momento en el que no se ha descubierto el error padecido.

El error sufrido por JOYERÍA HELGA S.L., al contratar la permuta financiera objeto de este proceso, cumple los requisitos exigidos por la jurisprudencia para dar lugar a la anulación del contrato.

Siguiendo la STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso num. 1729/2010 : 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.' 'Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'.

'Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras'.

'El error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

La defectuosa e incompleta información proporcionada por BANCO SANTANDER, S.A. a D. Hipolito , las características de la permuta financiera que suscribía, los riesgos que implicaba y el coste económico que, en definitiva, podría tener que asumir dieron lugar a un error sustancial y excusable de la demandante sobre la realidad del contrato que suscribía.

Error que queda probado conforme a la normativa aplicable habiéndose respetado la carga de la prueba del art. 217 del la LEC .

Alega BANCO SANTANDER S.A. en su recurso que el cliente hubiera podido evitar el error con una diligencia mínima, señalando que el error es excusable pues 'basta con que el contratante se entere de lo que contrata' y debe entenderse 'según las reglas del criterio humano que nadie es tan ingenuo como para firmar sin saber lo que firma', alegaciones frente a las que hemos de remitirnos a lo expuesto anteriormente, sin perjuicio de reiterar que la simple lectura del contrato no sirve para entenderlo adecuadamente, para comprender el mecanismo de funcionamiento del swap (no basta consignar los tipos de interés que se aplicarán, sino que es preciso recoger ejemplos significativos para que el cliente conozca qué importes puede ganar y qué importes puede llegar a perder; lo mismo en cuanto al importe a abonar por la cancelación anticipada; por ejemplo, mediante los cuadros informativos). No deja de ser inadmisible que el propio contratante (el banco) que ha incumplido su obligación de informar al cliente, aduzca que este podría haber evitado su error leyendo el contrato y que, por haberlo firmado, necesariamente había de conocer lo que firmaba, pues con ello elude cuanto se ha expuesto y silencia el incumplimiento por el banco de las normas de conducta que imponía, e impone aún más en la actualidad, la Ley del Mercado de Valores.



SEXTO.- De acuerdo con lo expuesto, procede desestimar el recurso, lo que conduce a la estimación de la demanda, procediendo declarar la nulidad del contrato (anulación) por haber padecido la parte actora, hoy apelante, error al contratarlo ( artículos 1.265 y 1.300 del Código civil ). A tenor del artículo 1.303 del Código Civil , ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses ', lo que impone que las partes deberán restituirse recíprocamente las cantidades entregadas en ejecución del contrato. Como ya se apuntó, esta restitución afecta a todas las liquidaciones realizadas al amparo del contrato, no solo a las que resultaron negativas para la actora JOYERÍA HELGA S.L., por lo que procede la desestimación del recurso.

SEPTIMO.- Se imponen las costas del presente recurso a la parte apelante, al verse desestimadas íntegramente sus pretensiones ( art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC , art.394 EDL 2000/1977463 y art.398 EDL 2000/1977463).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1º.- Se desestima INTEGRAMENTE el interpuesto por el Procuradora Sr. Pérez Almeida en nombre y representación de la entidad BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2.014 , dictada por el Sr. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Las Palmas de G.C., en los autos de Juicio Ordinario nº 274/2.013 de que deriva el presente rollo y en consecuencia, se mantiene la expresada resolución.

2º.- Se imponen a la parte demandada las costas de esta alzada, causadas por su recurso.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación en su caso la correspondiente tasa judicial.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/ ?