Sentencia Civil Nº 142/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 84/2015 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00142/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 84/15

Asunto: DIVORCIO 14/14

Procedencia: INSTRUCCIÓN NÚMERO 3 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.142

En Pontevedra a dieciséis de marzo de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento divorcio 14/14, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 84/15, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Belarmino , representado por el Procurador D. MARIA MERCEDES PEREIRO DOMINGUEZ, y asistido por el Letrado D. OSCAR PUERTAS LEDO, y como parte apelado-demandante: D. Angelina , representado por el Procurador D. LUIS RAMON VALDÉS ALBILLO, y asistido por el Letrado D. MARIA CONSUELO GIL GARCIA; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Pontevedra, con fecha 27 octubre 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta y, en consecuencia, decreto la disolución por divorcio del matrimonio civil celebrado el día 27 de marzo de 2011 en Pontevedra, entre Dña. Angelina y Belarmino , acordando la adopción de las siguientes medidas:

-la atribución de la guarda y custodia del hijo común de la pareja, Eulalio , a la madre Dña. Angelina , si bien el ejercicio de la patria potestad se ejercitará conjuntamente, y sin que se establezca régimen de visitas alguno a favor del padre.

-en concepto de pensión de alimentos D. Belarmino deberá abonar la cantidad de 100 euros mensuales en la cuenta bancaria que designe la madre, a pagar por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente según la variación porcentual experimentada por el índice de precios al consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que legalmente le sustituya. Igualmente habrá de sufragar la mitad de los gastos extraordinarios que puedan surgir durante la vida del menor.

Deberá satisfacer igualmente D. Belarmino la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del menor, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación, en caso de no ser aceptado resolverá el Juzgado.

No se hace especial pronunciamiento respecto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Belarmino , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso el pronunciamiento dictado por el juzgado de violencia doméstica que estimó parcialmente la demanda de divorcio presentada por Doña Angelina , en la que solicitaba además el establecimiento de una pensión de alimentos en favor del hijo común del matrimonio y la determinación de un régimen de visitas, con mantenimiento del menor ( Eulalio , NUM000 .2012) bajo su guarda y custodia.

La sentencia, con rechazo de las peticiones del demandado en su escrito de contestación, atribuyó a la madre la guarda y custodia del niño y el mantenimiento de la patria potestad compartida, pero negó el establecimiento de un régimen de visitas con base en el argumento esencial de que el niño no tenía contacto con el padre desde el 31.12.2013, y dada la corta edad del menor resultaría preciso un restablecimiento paulatino del contacto con la figura paterna, incluso con la asistencia de personal especializado, que no puede alcanzarse o desarrollarse plenamente mientras que el padre se encuentre interno en el centro penitenciario. Respecto de la pensión alimenticia, la sentencia considera la existencia de unos mínimos ingresos o al menos de la posibilidad de obtenerlos, lo que unido a la confesada titularidad bienes comunes, fundamentó la decisión de fijar un importe de 100 euros mensuales. Contra ambos pronunciamientos se alza el recurrente, reproduciendo los argumentos de su escrito de contestación.

SEGUNDO.- Como con reiteración viene sosteniendo este órgano de apelación, resulta preciso anticipar que el criterio que inspirará la presente resolución será el del favor filii, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española , y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 . En palabras de la sentencia de esta misma Sala de 29 de abril de 2009 (rollo de sala 208/09 ): 'Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 C.C .) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( Art. 154.2 C.C .), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( Art. 92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3 . y 156.2 C.C .) y recabar el dictamen de especialistas ( Art. 92.5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor , donde se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el Art. 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su Art. 9, en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño.'

El debate sobre el establecimiento de un régimen de visitas gira en torno a la situación de prisión que sufre el progenitor no custodio. Por tal motivo, ya la demandante proponía un régimen específico para cuando se produjera la excarcelación (tres horas los martes y viernes, con entregas en el punto de encuentro), mientras que el padre insistía en la fijación de un régimen compatible con su condición de penado en un centro penitenciario. El Fiscal admitía la posibilidad de comunicaciones durante dicho período entre el padre y el menor, pero la sentencia optó, - como ha quedado dicho-, por no considerar adecuado para los intereses del menor que éste tuviera que acudir para la ejecución de las visitas a la prisión.

El recurrente insiste en sus posiciones de principio. Considera el recurso que privar absolutamente al padre del derecho de visitas supondría prolongar una situación de falta de vinculación entre el padre y el hijo durante todo el tiempo durante el cual aquél se encuentre cumpliendo condena, siendo que en los centros penitenciarios existen medios suficientes para el desarrollo de las visitas. En segundo lugar, el recurso insiste en la pretensión de la determinación de un régimen de visitas para cuando se produzca la excarcelación del padre, sobre lo que no existía controversia entre las partes, mostrándose conformidad con el régimen propuesto en la demanda de tres horas dos días a la semana (martes y viernes).

El vacío probatorio que encontrábamos para juzgar sobre las pretensiones de las partes determinó que por resolución de 2.3.2015 acordáramos de oficio la práctica de prueba en segunda instancia, consistente en dirigir oficio al centro penitenciario, la realización de un dictamen por el equipo psico-social, y la unión de la sentencia dictada por el juzgado de lo penal.

La representación de la esposa, sin embargo, insistía en la oposición a la fijación de visitas durante la estancia del padre en prisión, poniendo de manifiesto la especial naturaleza del delito por el que se estaba cumpliendo condena, y nada manifestaba respecto de la conveniencia de establecer o no un régimen para cuando se produjera la excarcelación del progenitor no custodio. El Ministerio Fiscal reprodujo los argumentos de la sentencia para fundamentar su oposición al recurso.

En línea de principio, la Sala asume la tesis recurrente sobre que el ingreso de un progenitor en un centro penitenciario no debería, automáticamente, determinar una suspensión del régimen de visitas en relación con los hijos menores. Lo que ha de indagarse sobre todas las cosas es el impacto que tal situación, -forzadamente traumática y conflictiva-, ha de proporcionar al menor en relación al mantenimiento o establecimiento de un régimen de visitas con el progenitor que cumple la pena. La prisión ha informado sobre la existencia de instalaciones adecuadas a tal fin, tal como proponía el recurrente.

Sucede que en el presente caso, el equipo psico-social desaconseja el establecimiento de un régimen de visitas en el estado actual de las cosas. La sentencia penal, confirmada en segunda instancia, condenó al Sr. Belarmino como autor de un delito de malos tratos producidos a la demandante a la pena de 10 meses de prisión y a la prohibición de acercarse a la Sra. Angelina a distancia inferior a 200 metros y a comunicarse con ella durante dos años; como autor de un delito de amenazas también en la persona de la Sra. Angelina a la pena de dos años de prisión y al mismo alejamiento y prohibición de comunicación durante tres años, así como a diversas penas leves por sendas faltas de amenazas y lesiones. Las circunstancias de hecho relevantes que pone de manifiesto el informe hacen referencia a la nueva situación familiar de la madre y a la convivencia del niño en un nuevo marco familiar, en apariencia estable. Por ello el dictamen concluye del siguiente modo:

'De los resultados y consideraciones anteriormente expuestos y a tenor del objeto del informe desde este Equipo queremos concluir que en este momento Eulalio está estable y adaptado a su situación familiar actual.

Belarmino , que está en prisión, no cuenta con apoyo familiar que favorezca y facilite el contacto inicial con Eulalio al que no conoce, por lo que en este momento, no se considera adecuado iniciar un sistema de visitas, siendo aconsejable que una vez que Belarmino salga de prisión y normalice su vida a todos los niveles, solicite un sistema de visitas con su hijo, adecuado a las circunstancias del menor, debiendo ser valorada nuevamente la situación por parte de este Equipo.

La presente conclusión surge del estudio del sistema familiar tal y como ha sido observado en las actuales circunstancias, cualquier cambio que pudiera afectar a Eulalio podría suponer una nueva aproximación'.

El TS, en sentencia de 26.11.2015 ha fijado la siguiente doctrina:

'Se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes.'

En el caso, si bien no contamos con prueba directa sobre los factores de riesgo, la propia naturaleza de los hechos declarados probados en la sentencia, confirmados en segunda instancia, y el resultado del dictamen psico-social nos llevan a resolver en la misma línea que proponía la juez de primera instancia. Consideramos que no resulta conveniente para el menor acudir al centro penitenciario a visitar a su padre, con la posibilidad de variar esta situación si la evolución del tratamiento lo permite, en particular con la progresión de grado o la obtención de permisos de salida que eviten el contacto del menor con su padre en las dependencias de la prisión. Se desestima el motivo.

CUARTO.- En punto a la determinación de la pensión alimenticia, la demandante proponía, sin ningún razonamiento adicional, la suma de 200 euros mensuales. La sentencia opta por la cantidad de 100 euros, atendiendo a la posesión de bienes gananciales que no se identifican, y por las manifestaciones del demandado, que afirmó que estaba esperando el reconocimiento de una paga. El recurso insiste en que la prueba ha acreditado la carencia de recursos económicos y que los bienes a los que hace referencia la resolución recurrida son de escaso valor, por lo que se está ante una total incapacidad de atender a la obligación de alimentos, si bien se propone una contribución mensual de 50 euros.

En apreciación jurisprudencial, el art. 93 sustantivo debe entenderse como norma especial en relación con el art. 146 del Código Civil . Resulta imprescindible atender a un mínimo de subsistencia por debajo del cual los hijos no estarían en condiciones de atender a sus más elementales necesidades. Trátase de una exigencia irrenunciable inherente a la titularidad de la patria potestad. Fuera de estos casos habrá que probar que se está en presencia de un nuevo límite, el representado por el mínimo vital del alimentante; la carga de la prueba del actor se intensifica. El TS alude a supuestos de carácter muy excepcional, en los que una probada falta de medios haga aparecer este nuevo mínimo vital de un alimentante insolvente, supuesto que la propia norma sustantiva contempla como causa de cese de la pensión alimenticia ( art. 152.2 del Código Civil ). La prisión ha informado a la Sala sobre la percepción de un sueldo bruto de 60,03 euros desde el día 4.9.15.

No constan otros ingresos ni prueba directa o indiciaria sobre las circunstancias de vida del recurrente. Por tal motivo consideramos que la pensión debe ser minorada, y consideramos ponderada su fijación en la suma que éste propone, de 50 euros mensuales; suma ciertamente exigua para atender las necesidades del alimentista, pero insistimos en que en el estado actual de las cosas la determinación de una pensión superior conduciría a un incumplimiento casi inevitable. Se estima el recurso.

No se efectúa pronunciamiento en costas ( arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Belarmino , dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº3 de Pontevedra en autos nº 14/14, en el sentido de determinar el importe de la pensión de alimentos en favor del hijo común en la suma mensual de 50 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia de primer grado, sin pronunciamiento en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.