Sentencia Civil Nº 142/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 8/2016 de 16 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.2-14/017268

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2014/0017268

Arrend.urbano L2 8/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 673/2014(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BILBOKO JANTOKIA

Procurador/a / Prokuradorea:FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Abogado/a / Abokatua:JUAN JOSE UNDA LAUCIRICA

Recurrido/a / Errekurritua: DIRECCION000 C.B.

Procurador/a / Prokuradorea:ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a / Abokatua:ALONSO SANZ DE LOMAS

SENTENCIA Nº: 142/2016

ILMAS. SRAS.MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña.LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña.MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a dieciséis de mayo de dos mil dieciséis

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos deJUICIO ORDINARIO Nº 673/14seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao y del que son partes como demandanteBILBOKO JANTOKIA, S.L., representada por el Procurador Sr. Atela Arana y dirigida por el Letrado Sr. Unda Laucirica y como demandada DIRECCION000 , representados por el Procurador Sr. Bartau Rojas y dirigidos por el Letrado Sr. Alonso Sanz de Lomas, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 23 de abril de 2015 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Desestimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. Atela Arana, en nombre de Bilboko Jantokia S.L., frente a DIRECCION000 C.B., absuelvo a D. Francisco y D. Leoncio de las pretensiones frente a ellos formuladas, e impongo a la actora las costas causadas.

Se fija como cuantía del procedimiento 91.298,40 euros.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Bilboko Jantokia, S.L. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 10 de mayo de 2016 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 14 minutos y 59 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, se estime su demanda y se declare:

1.- Que conforme a la cláusula cuarta de estabilización de la renta recogida en el contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda suscrito por las partes el 15 de junio de 1999 procede adaptar la renta a la situación de los alquileres de locales existentes en la zona del Casco Histórico de Bilbao, estableciéndose que la renta a pagar por esta parte a la parte demandada a partir del 22 de octubre de 2013 es la de 4.750 euros /mes, que se actualizará cada año con arreglo al IPC.

2.- Que conforme a la cláusula cuarta de estabilización de la renta recogida en el contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda suscrito por las partes el 15 de junio de 1999, la renta a pagar por esta parte a la parte demandada desde mayo del 2009 será la de 6.905,16 euros/mes, que se actualizará cada año con arreglo al IPC, en el periodo mencionado, debiendo abonar la parte arrendadora a la parte arrendataria el exceso de lo percibido desde mayo de 2009 hasta la resolución judicial que se dicte en el presente.

3.- Se condene a la parte demandada a estar y pasar por lo anterior y además al pago de todas las costas causadas en el presente procedimiento.

Y ello por entender que:

.- en relación con su pretensión de actualización de la renta en la forma prevista contractualmente a fecha 15 de junio de 2009, resulta que esta parte, en setiembre de 2009, remitió a la parte arrendadora el informe pericial del Sr. Torcuato en el que se establecía el valor del alquiler de mercado del local arrendado en la cantidad de 6.700 euros con una fluctuación del 5%, resultando que en julio de 2012 y conforme al informe elaborado por la Sra. Antonieta , dada la situación actual del mercado inmobiliario, la renta procedente sería la de 5.350 euros, sin que tales informes y la pretensión de moderación de la renta de la que esta parte hizo partícipe a la parte arrendadora haya merecido respuesta alguna.

Ante tal situación se formuló acto de conciliación que se celebró el día 15 de octubre de 2013 sin avenencia en el que se pretendía la designación de mutuo acuerdo de un perito para la emisión de un nuevo dictamen pericial, sobre el valor de la renta del local.

En esta tesitura, con la agravación de la crisis, el nuevo informe de la perito Sra. Antonieta de fecha 22 de octubre de 2013, del que se dio traslado a la parte arrendadora, fija como renta adecuada la de 4.750 euros, que es la que se pretende se fije al amparo de la citada cláusula contractual, sin que tal implique su uso extemporáneo y sí acorde al desequilibrio producido en la posición de las partes conforme al tenor literal del contrato, siendo, por ello, intranscendente que esa nueva renta que obedece a la realidad actual, suponga una disminución superior al tope del 15 % pactado como límite de la revisión.

.- en relación con la fijación de la cuantía de la renta desde el mes de mayo de 2009 en la cantidad de 6.095,16 euros, antes de IVA y retención de IRPF y el reajuste de las actualizaciones posteriores con devolución del exceso de renta abonado.

Es un hecho del que se advirtió en diciembre de 2013 a la parte arrendadora que la no actualización de la renta para la anualidad a partir de mayo de 2009 se había realizado de modo incorrecto por cuanto que el IPC que se tenía que haber considerado no era el del 0 % sino el negativo del 0,9%, con disminución de la cuantía de la renta en ese periodo y por ello con incidencia en las actualizaciones de signo positivo posteriores.

Esto es tal situación evidencia el uso inadecuado de la parte arrendadora de la cláusula pactada, desatendiendo lo que era su obligación al respecto, que no ha subsanado pese a ser advertida, no pudiendo entenderse que esta parte se aquietó con la renta así fijada por el mero hecho de haber abonado la renta exigida.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, el análisis de lo ajustado a derecho o no de la sentencia de instancia implica considerar que las partes en litigio no discuten que entre ellas media una relación contractual de arrendamiento para uso distinto del de vivienda concertada el día 15 de junio de 1999, sujeta, por ello, a la LAU de 1994, en el que su contenido es el que consta en el documento nº 2 de la demanda ( no impugnado y doc. nº 1 contestación), centrándose el debate en la instancia, que ahora se reitera en esta alzada, en la interpretación de su cláusula cuarta que literalmente dice:

'CUARTO.-ESTABILIZACION DE LA RENTA:

Con el fin de adecuar la cuantía de la renta inicial (850.000 Ptas.) al poder adquisitivo de la peseta, y mantener así el equilibrio de las contraprestaciones del presente contrato, ambas partes pactan que la misma quedará revisada automáticamente el día 15 de Junio de cada año y, a tal efecto, se comparará el Indice General de Precios al Consumo para el Conjunto Nacional que publica el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya correspondiente al mes de Junio de 1.999, con el correspondiente al mes de Junio del año en que proceda la revisión (1.999, 2.000 y siguientes) y el porcentaje que resulte se aplicará a la renta inicial de 850.000 Feas. y su resultado se sumará en caso de aumento, o se restará en caso de disminución de aquella, resultando la nueva renta vigente cada año hasta que tenga lugar la resolución de arriendo.

La fórmula matemática de actualización será la siguiente:

Indice Gral. Precios Consumo Junio 1.999=850.000 Ptas

Indice Gral. Precios Consumo Junio año X = Renta año X

Ambas partes hacen constar que, como quiera que el 15 de Junio del año 2.000 y sucesivos, es decir, cuando proceda la revisión de la renta conforme ha quedado estipulado, previsiblemente no estará publicado el Indice de Precios al Consumo correspondiente a dicho mes, la renta se seguirá abonando a cuenta de la que proceda hasta que, una vez publicado el indice aplicable el arrendador efectúe la revisión, la cuál se entenderá que tiene efectos retroactivos desde el 15 de junio de cada año por entonces pagado a cuenta, pudiendo cobrar los atrasos desde dicha fecha.

Sin perjuicio de dicha cláusula de estabilización, conscientes las partes de que, a pesar de ello, se producirá un desequilibrio de las contraprestaciones en favor de la arrendataria dado que la pérdida del poder adquisitivo de la peseta y la inflación real, en lo que se refiere a alquileres de locales en la zona del Casco Histórico en el que se ubica el que se arrienda, es superior a la que se deduce simplemente de la comparación de los Indices de Precios al Consumo, acuerdan mutua y libremente que el 15 de Junio del año 2.009 la renta vigente, una ver revisada conforme al I.P,C., será objeto de adaptación a la que en el mercado inmobiliario en la calle Santa María y adyacentes del Casco Viejo de Bilbao se vengan abonando.

A tal efecto, podrá el arrendador, en el plazo de cuatro meses a partir del 15 de junio del año 2.009, instar dicha adaptación, la cual, para su eficacia, deberá notificar fehacientemente a la arrendataria junto con el informe pericial del Presidente de la Cámara de la Propiedad Urbana de Vizcaya u Organismo que le sustituya, o en su defecto del Presidente del Colegio de Agentes de Propiedad Inmobiliaria de Vizcaya.

El citado informe se efectuará por la persona referida teniendo en cuenta exclusivamente el valor del mercado de un local de similares características, y si no lo hubiera, del más parecido al arrendado, con independencia de las obras de adaptación, reparación, adecentamiento y ornato efectuadas por la arrendataria estableciendo la renta de mercado que, a su juicio corresponda al local arrendado el día 1 de Junio del año 2.009.

La arrendataria se compromete a acatar tal dictamen y abonar, con efectos desde la mensualidad que se iniciará el 15 de Junio del año 2.009, la renta que resulte de dicho informe a la que se adicionarán las demás cantidades que, además de la renta, figuren especificadas por otros conceptos en el recibo mensual de renta. Si la renta resultante del .informe representara un aumento superior al 15% de la que en ese momento se viniera abonando por la arrendataria, excluidos los impuestos y cantidades incluidas en el recibo, la arrendataria sólo deberá abonar como tope máximo dicho 15%.

El impago de dicha revisión o adaptación al mercado se considerará a todos los efectos legales como falta de pago de la renta, incurriéndose en tal causa de resolución arrendaticia.'.

Para la determinación de su alcance se ha de considerar lo declarado por esta Sala, entre otras, en su sentencia 29 de abril de 2016 con cita de anteriores resoluciones, en relación con el significado de la interpretación de los contratos:

' Esta Sala en su sentencia de 20 de noviembre de 2015 en relación con esta cuestión y con referencia a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera , declaraba lo siguiente:

' No olvidemos al respecto lo considerado por el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en su sentencia de 17 de febrero de 2015 , cuando declara en relación con la interpretación de los contratos lo siguiente:

' 3. Proceso interpretativo. Directrices generales.

Con relación al motivo formulado que, de un modo extenso, se adentra en la configuración del fenómeno interpretativo, conviene tener en consideración, algunas de las directrices que informan el proceso interpretativo de los negocios jurídicos.

En este contexto, debe precisarse el alcance de la formulación programática o descriptiva que contempla el artículo 1091 del Código Civil . En este sentido, debe destacarse que dicha formulación cobra realmente sentido en la medida en que se proyecte sobre el plano de la eficacia del contrato como fuente de producción de obligaciones y, por tanto, de vinculación de las partes al cumplimiento de las mismas. La interpretación histórica del precepto nos ilustra acerca de la oportunidad o conveniencia de su formulación, claramente descriptiva, que no fue otra que el interés de los codificadores de reforzar la 'noción' de la 'vinculación obligacional' que generaba el paradigma del acuerdo de voluntades del nuevo concepto de contrato que se incorporaba como pieza clave, o central, del sistema patrimonial instaurado; todo ello frente a unos antecedentes históricos que primaban la vinculación jurídica surgida de actos o negocios formales (estipulatio).

Se comprende, de esta forma, que su correcto alcance sistemático tenga una lógica extensión con los preceptos del Código Civil que desarrollan este plano de la eficacia contractual, esto es, con los artículos 1254 , 1255 , 1256 , 1257, párrafo primero , 1258 y 1278 ; sin que, en rigor, interfiera o condicione el plano diferenciado de la interpretación del contrato que tiene su propia dinámica metodológica. Particularmente, de la incorrecta identificación que en el plano interpretativo realiza el recurrente entre el artículo 1091 y 1281.1 del Código Civil .

En esta línea apuntada, también conviene precisar el alcance del compromiso simbolizado en el aforismo 'pacta sunt servanda' que se infiere del artículo 1091 del Código Civil , sobre todo, conforme a lo anteriormente analizado, cuando su aplicación se realiza de un modo dogmático sobre el plano de la interpretación del contrato destacándose, de forma incorrecta, como realiza la parte recurrente, el carácter autónomo, preferencial o prioritario de la interpretación gramatical o literal, del artículo 1281.1 del Código Civil , en el marco del proceso interpretativo de los contratos.

En este sentido, en orden a las directrices de interpretación apuntadas conviene tener en cuenta las siguientes consideraciones:

i) En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor complementándola, pero nunca limitándola o alterándola.

La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también Denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1286 del Código Civil ). En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil ); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.

Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012 ) precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: '... el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual'.

En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integrativa del mismo ( artículos 1282 y 1283 del Código Civil ).

ii) En segundo lugar, en orden a esta síntesis del marco de las directrices del proceso interpretativo, debe tenerse en cuenta que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala también ha resaltado el papel básico que juegan los principios de conservación del contrato y de buena fe contractual ( artículos 1284 , 1289 y 1258 del Código Civil , respectivamente).

En relación a la conservación del contrato debe señalarse que se ha puntualizado su función interpretativa tras el reconocimiento de esta regla no sólo como un criterio de interpretación, sino también como un auténtico principio general del Derecho; STS (Pleno) de 15 de enero de 2013 (número 827/2012 ). Destacándose su alcance general, como canon hermenéutico de la totalidad del contrato, con proyección en el tratamiento de la eficacia contractual que se derive. En los términos de la citada Sentencia de esta Sala: 'Siguiendo esta línea, la cuestión se vislumbra de un modo más nítido si nos preguntamos por el alcance sistemático que posibilita el ámbito conceptual de la figura, particularmente del principio de conservación de los contratos o 'favor contractus'. Este principio no solo se ha consolidado como un canon hermenéutico que informa nuestro ordenamiento jurídico, con múltiples manifestaciones al respecto, sino también como un elemento instrumental decisivo en la construcción de un renovado Derecho Contractual Europeo conforme a lo dispuesto en los principales textos de armonización, como la Convención de Viena, los Principios de Derecho Europeo de la Contratación (PECL) y, particularmente, la propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos. De modo que tal y como hemos señalado en las recientes Sentencias de 28 junio y 10 septiembre de 2012 , precisamente en el marco del contrato de compraventa, la conservación de los contratos se erige como un auténtico principio informador de nuestro sistema jurídico que comporta, entre otros extremos, el dar una respuesta adecuada a las vicisitudes que presenta la dinámica contractual desde la preferencia y articulación de los mecanismos que anidan en la validez estructural del contrato y su consiguiente eficacia funcional, facilitando el tráfico patrimonial y su seguridad jurídica'.

Con relación al principio de buena fe no solo se ha destacado su papel típico en el plano diferenciado de la integración del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ), sino que también se ha reforzado su función como criterio decisivo en materia de interpretación y ejecución del contrato STS de 14 de enero de 2014 (núm. 537/2013 )'.

Desde esta perspectiva jurídica y sin olvidar que la relación arrendaticia de autos nace bajo la vigencia de la LAU de 1994 la cual para los arrendamientos de uso distinto del de vivienda, como lo es el de local, establece, salvo el carácter imperativo de las disposiciones del Título I (Ámbito de la Ley ) y del IV ( Disposiciones Comunes) regulador de la fianza y de la formalización del contrato en la actualidad) ( art. 4 nº1), la plena libertad de contratación, de modo que, conforme al art. 4 nº 3 un contrato como el de autos, con respeto a las normas imperativas antes indicadas, se regirá por lo acordado por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el Titulo III ( De los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, art. 29 y ss ) y supletoriamente por lo regulado en el Cº Civil , y teniendo en cuenta la prueba practicada que no es otra que la documental aportada por las partes con sus escritos de demanda y de contestación, la cual no se impugna en cuanto a su autenticidad en el acto de audiencia previa, es en atención a lo cual debemos dar respuesta a la pretensión revocatoria de la parte apelante, a saber:

a.-Fijación partir del 22 de octubre de 2013 de la renta mensual en la cantidad de 4.750 euros que se actualizará cada año con arreglo al IPC.

La lectura de la cláusula contractual no deja dudas y es clara en sus términos, tal y como se razona por la Juzgadora de instancia en el fundamento de derecho tercero de su sentencia que se asume en evitación de inútiles reiteraciones, previendo las partes, en uso de la autonomía de la voluntad del art. 1255 Cº Civil ya que sobre la fijación de la cuantía de la renta y su sistema de actualización no exista norma imperativa, que, dado que el contrato establece como plazo de duración el de veinte años, además de la actualización anual conforme al IPC, una actualización excepcional sujeta a determinadas condiciones, cuales son el momento en el que tal procede, el día 15 de junio de 2009, una vez realizada la anual, a instancia únicamente del arrendador 'podrá el arrendador..', y conforme al mecanismo en ella diseñado, esto es, en el plazo de cuatro meses desde la referida fecha, con informe pericial de determinadas instituciones en el que deberá atenderse a unos criterios concretos para fijar la renta de mercado que a un local como el de autos corresponde en junio de 2009 la cual determinará un incremento de la que hasta ese momento venía siendo satisfecha que no podrá ser superior al 15%.

Si ello es así, es obvio que esa revisión solo lo es en una ocasión en la vida del contrato, en junio de 2009, y la misma no se dio porque la parte arrendadora ante el escaso incremento que procedía ( doc. nº 5 demanda y hecho tercero de la contestación) renunció a tal derecho, sin objeción alguna desde entonces por la parte arrendataria y quien ahora lo que pretende, en base a un informe de la perito Sra. Antonieta en atención a las condiciones actuales del mercado inmobiliario para locales en el Casco Viejo, donde se encuentra el local arrendado, es que se fije la renta adecuada en octubre de 2013 ( doc. nº 8 demanda), es la parte arrendataria que carece de tal facultad que solo lo es a instancia de la parte arrendadora y para determinar, siempre, un incremento de la renta no su reducción ( se solicita la como importe 4.750 euros), ya que tal cláusula se justifica por el desequilibrio a favor del arrendatario derivado de la pérdida de poder adquisitivo de la peseta y la inflación y prevé un tope en el aumento ( '¿Si la renta resultante del informe representara un aumento superior al 15%.....).

Improcedencia de la revisión de la renta, que en modo alguno se justifica por estar ante una cláusula contractual abusiva en el sentido de haberse pactado en una situación de desequilibrio para una de las partes contratantes, pues ello no es así al ser libremente pactada en atención a la duración del contrato y a la evolución del mercado, a lo que se une que la parte arrendadora no consta que sea un profesional en la materia al ser un mero propietario del local en cuya titularidad le suceden sus hijos a su fallecimiento y la arrendataria, no es tampoco una consumidora en el sentido de la LGDCU de 1984 vigente al momento de la contratación, pues el local se integra como empresa para la explotación de un negocio de hostelería, elementos precisos, conforme a la normativa de consumidores, para valorar la posible abusividad de una cláusula contractual.

b.-Fijación de la renta a abonar desde mayo de 2009 en la cantidad de 6.905,16 euros antes de la aplicación de IVA y retención de IRPF.

De la lectura de la cláusula cuarta del contrato de arrendamiento de autos, se deduce conforme ya se ha argumentado en esta resolución que junto con un supuesto de actualización excepcional, se prevé la actualización anual de la renta conforme al IPC, mediante un mecanismo que revisión automática que pone en marcha el arrendador a través de la emisión de los recibos y que debe obedecer, pues así se pacta, tanto a supuestos de incremento como de reducción de renta, en función del carácter positivo o negativo de la evolución anual del IPC.

Si ello es así, resulta un hecho controvertido que la revisión de la renta correspondiente a la anualidad de 2009 según el índice de IPC ( recibo del 15 de junio al 15 de julio ) no se dio como tal, permaneciendo la misma renta abonada en la anualidad anterior para ser incrementada como lo había sido en los años anteriores y posteriores al ser el IPC positivo, mientras que el que se debería haber aplicado entonces ( mayo de 2008 a mayo de 2009) no era el 0% sino el 0,9% ( doc. nº 10 a 14 demanda y doc. nº 4 contestación, hecho no controvertido en el trámite de audiencia previa).

Ante tal eventualidad la parte arrendataria pretende en el actual proceso que se reduzca la renta mensual a la de 6.905,16 euros frente a la girada, antes de IVA y retención de IRPF, se dice la de mayo pero debe ser la de junio/julio a 2009 a mayo/junio de 2010 de 6.967,87 euros, pues de tal forma procede la actualización según contrato y se giran los recibos, conforme se deduce de la contabilidad del contrato ( doc. nº 4 contestación no impugnado y recibos acompañados con la demanda), y que se ajustan en base a ello las actualizaciones posteriores con devolución del exceso percibido ( cálculos que como tales no cuestiona la parte arrendadora demandada), lo cual esta Sala, y en ello se discrepa de la resolución recurrida, estima procedente ya que a diferencia de la LAU de 1964, la LAU de 1994 no prevé mecanismo que implique conformidad con la renta revisada notificada al arrendatario por parte del mismo sino dice nada, como tampoco prevé un plazo para su revisión con devolución, en su caso, de lo incorrectamente percibido, no olvidemos que para un arrendamiento como el de autos no hay norma imperativa al respecto ni supletoria en el Titulo III de la LAU ( art. 29 y ss ), no hay remisión al art. 18 LAU , como alega la parte apelada, ni en el Cº Civil, sin que sobre ello exista pacto en el contrato de autos, debiendo estarse, por tanto, a la aplicación de las normas generales del Derecho teniendo en cuenta el plazo de prescripción de las acciones derivadas del contrato de arrendamiento, que como tal excepción, no apreciable de oficio, de concurrir no se alega por la parte demandada, no pudiéndose dar una aplicación analógica de una normativa que como la LAU de 1964 pertenece a una situación fáctica y jurídica diversa en cuanto a la capacidad de las partes para fijar las rentas y sus cláusulas de estabilización.

Así, es cierto que la primera supuesta reclamación por parte de la arrendataria, que ha cumplido con su obligación de abonar la renta, se da en el burofax de 23 de diciembre de 2013 que remitido a la parte arrendadora no es recogido por la misma ( doc. nº 9 demanda), una vez surgido el conflicto respecto de la minoración de la renta pretendida, incluso con el acto de conciliación antes referido, y ello hasta que se ejercita la actual demanda; mas del hecho cierto del pago sin queja alguna, no cabe colegir una aceptación de la citada revisión ni procede la aplicación de la doctrina de los actos propios como tal, pues si observamos la conducta de la parte arrendadora, durante estos años en los que siempre ha notificado a la parte arrendataria el incremento positivo y que como tal lo ha aplicado a la renta que le ha sido abonada, es obvio que ello motivó que la parte arrendataria no sospechara que cuando en la anualidad de junio/julio de 2009 a mayo/junio de 2010 no se le aplicó incremento alguno, ello lo fuera porque era negativo y no le interesaba a la parte arrendadora y sí, por el contrario, que lo fue porque el IPC había sido neutral no teniendo razón para sospechar que ello no era correcto, como tiempo después, surgido ya el conflicto entre las partes, así advirtió.

Es más el pago, una vez conocida por la arrendataria, al menos desde diciembre de 2013, la incorrección de la renta satisfecha, de las rentas posteriores sin queja antes de presentar la demanda en junio de 2014 ( doc. nº 5 contestación), en modo alguno justifica la existencia de conformidad o de actuación contraria a los actos propios, pues es lógico su pago en evitación de problemas derivados del impago de una cuantía sobre la que la controversia no se había resuelto, careciendo de transcendencia para desestimar la pretensión actual la mayor o menor relevancia económica de tal incorrección en el cálculo de la renta.

Finalmente, la procedencia de devoluciones de cantidades indebidamente percibidas en contratos de arrendamiento posteriores a la LAU de 1994 en atención a la diversas circunstancias de cada caso, y como consecuencia de una situación de cobro de lo indebido la reconocen no solo las Audiencias Provinciales, como la A.P. de Baleares Sec 5ª en su sentencia de 7 de marzo de 2016 ( derrama de obras comunitarias repercutida), A.P. de Barcelona, Sec. 13ª en su sentencia de 30 de junio de 2010 ( derrama de obras comunitarias repercutida) y la A.P. de Girona, Sec. 1ª en sentencia de 10 de marzo de 2011 , sino también el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 15 de diciembre de 2015 ( arrendamiento con opción de compra concertado en el año 2003 en relación con el IBI), en la que declara

' 1.- El segundo de los motivos del recurso de casación se funda en la infracción de la doctrina jurisprudencial -verdadero principio general- de los actos propios.

Ciertamente, la sociedad subarrendataria pagó dos anualidades del IBI pero ello no implica la aplicación de la doctrina de los actos propios. En modo alguno, puede ser considerada la aplicación de tal doctrina cuando una parte paga unas cantidades que no debía, ya que podría dar lugar al cobro de lo indebido, pero no a la vinculación permanente a seguir pagando. La sentencia de la Audiencia Provincial lo indica muy claramente en estos términos

'El hecho incontrovertido del pago de dos anualidades del IBI, no puede ser entendido como aceptación incondicional y futura de una obligación que en modo alguno se extrae de la literalidad interpretativa del contrato, con arreglo a los artículos 1281 y siguientes del Código civil . La estipulación sexta acota su ámbito al uso o explotación del local y en ningún caso se incluye la propiedad, genuino objeto del gravamen al que se contrae el Impuesto sobre bienes.'.

Lo cual es abonado por la propia jurisprudencia que exige 'actos inequívocos en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica...' ( sentencia de 31 octubre 2007 ) 'vinculación jurídica que debe ser muy segura y ciertamente cautelosa' ( sentencia de 1 de julio de 2011 ), 'es insoslayable el carácter concluyente e indubitado con plena significación inequívoca del mismo' ( sentencia de 19 febrero 2010 ).

Lo cual no se da en el presente caso en que un breve pago contrario a lo pactado no es acto inequívoco y concluyente y seguro de quedar vinculado durante toda la vigencia del contrato.'.

Lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso y la revocación en tal sentido de la sentencia de instancia dictándose en su lugar otra por la que se estima parcialmente la demanda y se declara que la renta a pagar a la parte demandada desde junio/julio del 2009 será la de 6.905,16 euros/mes a la que se aplicará el correspondiente IVA y la oportuna retención del IRPF, que se actualizará cada año con arreglo al IPC, en el periodo mencionado, debiendo abonar la parte arrendadora a la parte arrendataria el exceso de lo percibido desde el recibo de junio/julio de 2009 hasta la resolución judicial que se dicte en el presente, manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos.

TERCERO.-En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación parcial del recurso de apelación y consiguiente revocación de la resolución de instancia con estimación parcial de la demanda, no procede hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 394 nº 2 y art. 398 nº 2 LECn .).

CUARTO.-La estimación, aún parcial, del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Atela Arana, en nombre y representación de Bilboko Jantokia, S.L., contra la sentencia dictada el día 23 de abril de 2015 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 673/14 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que estimando parcialmente la demanda deducida por el Procurador Sr. Atela Arana, en nombre y representación de Bilboko Jantokia, S.L., contra DIRECCION000 , representados por el Procurador Sr. Bartau Rojas, debemos declarar y declaramos que la renta a pagar a la parte demandada por la actora desde junio/julio del 2009 será la de 6.905,16 euros/mes a la que se aplicará el correspondiente IVA y la oportuna retención del IRPF, que se actualizará cada año con arreglo al IPC, en el periodo mencionado, debiendo abonar la parte arrendadora a la parte arrendataria el exceso de lo percibido desde el recibo de junio/julio de 2009 hasta la resolución judicial que se dicte en el presente, manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos, sin expresa imposición de las costas de ambas instancias, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por mitad e iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Bilboko Jantokia, S.L. el depósito constituido para recurrir, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 000816. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.