Sentencia CIVIL Nº 142/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 162/2017 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.065.00.2-2015/0008158
Recurso de Apelación 162/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de DIRECCION001
Autos de Procedimiento Ordinario 877/2015
APELANTES: Dña. Rita
PROCURADOR: D. ÓSCAR GIL DE SAGREDO GARICANO
D. Isaac
PROCURADOR: D. PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO
SENTENCIA Nº 142
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, diecinueve de abril de dos mil diecisiete.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 877/2015, procedentes
del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION001 , seguidos entre partes, de una, como apelante-
demandante, Dña. Rita , representada por el Procurador D. ÓSCAR GIL DE SAGREDO GARICANO y
defendida por Letrado, y de otra, como apelante-demandado, D. Isaac , representado por el Procurador D.
PEDRO EMILIO SERRADILLA SERRANO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de octubre de 2016 .
VISTO, siendo Magistrada Ponente Dña. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION001 se dictó Sentencia de fecha 17 de octubre de 2016 cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Gil Mandalóniz en nombre y representación de Dª Rita contra D. Isaac representado por el Procurador D. Pedro Emilio Serradilla Serrano, sobre división de cosa común, debo declarar y declaro disuelta y extinguida la comunidad indivisa existente entre la actora y el demandado respecto de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 piso NUM001 puerta NUM002 de DIRECCION001 , si bien deberá mantenerse el derecho de uso y disfrute reconocido al menor hasta que el mismo alcance la mayoría de edad, sacando dicho inmueble, si las partes no llegaren a un acuerdo en cuanto a su adjudicación a uno de ellos, a su venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, repartiéndose el precio obtenido entre ambos copropietarios con arreglo a su cuota de participación en el bien, todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y por la parte demandada, recursos que fueron admitidos, dándose traslado a la adversa y con oposición a los mismos y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose los recursos por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 18 de abril de 2017.



CUARTO. - En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de DÑA. Rita interpuso demanda de juicio ordinario interesando división de la cosa común contra D. Isaac . Opuesto el demandado y seguido el procedimiento por sus trámites, se dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda, declarando disuelta y extinguida la comunidad existente entre las partes respecto de la vivienda mencionada, atribuyendo al hijo menor común el derecho de uso hasta que alcance la mayoría de edad, y sacando dicho inmueble, si las partes no llegasen a un acuerdo en cuanto a su adjudicación a uno de ellos, a su venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, repartiendo el precio que se obtenga con arreglo a la respectiva cuota de participación.

La sentencia dictada en los términos antedichos es recurrida en apelación por ambos litigantes. La demandante en la primera instancia interesa se excluya el pronunciamiento que atribuye el uso de la vivienda al hijo menor hasta su mayoría de edad porque no habiéndolo solicitado ninguna de las partes, ni contenerse en la sentencia de divorcio, la que se recurre incurre en incongruencia extra petita; el demandado, sin discutir el derecho a pedir la división de la cosa común, entendiendo que tiene atribuido el derecho de uso y disfrute por sentencia de divorcio, entiende imposible que la vivienda se saque a pública subasta, siendo que aquél uso debe ser respetado.



SEGUNDO.- Como mantiene la más reciente jurisprudencia, el art. 400 CC recoge la vieja regla romana de acuerdo con la que nadie está obligado a permanecer en la división. El derecho a obtener la división de la cosa que se ostenta en copropiedad no tiene otra excepción en el Art. 400 CC que el pacto entre los condóminos y aun así, con las limitaciones que el propio artículo establece. Cada comunero puede salir de la comunidad, y el Código civil permite imponer a los demás la división, porque el régimen de comunidad tiene una naturaleza transitoria e incidental. Y por ello la acción es imprescriptible e irrenunciable. También el TS ( SSTS 859/2009, de 14 enero 2010 y 861/2010, de 18 enero 2010 , entre otras), ha mantenido la doctrina de que el derecho de uso entre los cónyuges no constituye un derecho real, sino que se trata de una limitación de la facultad de disponer del propietario, que el titular puede oponer a terceros. En concreto, la STS 859/2009 formula la siguiente doctrina casacional: '[...] De la ubicación sistemática de este precepto y de la consideración de los intereses a los que atiende su contenido se desprende que el derecho de uso a la vivienda familiar concedido mediante sentencia no es un derecho real, sino un derecho de carácter familiar cuya titularidad corresponde en todo caso al cónyuge a quien se atribuye la custodia o a aquel que se estima, no habiendo hijos, que ostenta un interés más necesitado de protección (así se ha estimado en la RDGRN de 14 de mayo de 2009). Desde el punto de vista patrimonial, el derecho al uso de la vivienda concedido mediante sentencia judicial a un cónyuge no titular no impone más restricciones que la limitación de disponer impuesta al otro cónyuge, la cual se cifra en la necesidad de obtener el consentimiento del cónyuge titular del derecho de uso (o, en su defecto, autorización judicial) para cualesquiera actos que puedan ser calificados como actos de disposición de la vivienda. Esta limitación es oponible a terceros y por ello es inscribible en el Registro de la Propiedad (RDGRN de 10 de octubre de 2008)'. Esta doctrina está confirmada por la STS 861/2008, de 18 enero 2010 , donde se añade que 'El cónyuge titular del derecho de propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a un tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento matrimonial. Puede ocurrir también que se trate de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y que uno de ellos ejerza la acción de división.

En estos casos, esta Sala ha venido sosteniendo que el derecho del cónyuge titular es oponible a los terceros, que hayan adquirido directamente del propietario único, o en la subasta consiguiente a la acción de división (ver SSTS de 27 diciembre 1999 , 4 diciembre 2000 , 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006 , entre otras). Las razones se encuentran en la protección de la familia y de la vivienda, y se basan en la buena fe en las relaciones entre cónyuges o ex cónyuges [...]'; estas resoluciones son acordes con otras decisiones de esta Sala que declaran que el derecho del cónyuge a ocupar la vivienda familiar que le ha sido atribuida por sentencia es oponible a terceros (Ver SSTS de 27 diciembre 1999 , 28 marzo 2003 y 8 mayo 2006 , entre otras).

Pues bien, atendiendo a la doctrina expuesta, siendo que según se desprende de la documental aportada, el uso de la vivienda cuya división se interesa, propiedad al 50% de ambos litigantes, fue atribuido por sentencia de divorcio dictada el 2 de octubre de 2014 al demandado hasta que se liquidara la sociedad de gananciales, -no se limitó el uso hasta la mayoría de edad del hijo común-, y que la liquidación de la sociedad de gananciales, -que no la disolución que se produce ope legis con el divorcio ( art. 95 del CC )-, no consta que se haya producido, el recurso de apelación que se interpone por la representación procesal de la demandante en la primera instancia debe ser estimado aunque no lo sea en sus exactos pedimentos.

En efecto, no hay resolución matrimonial que atribuya el uso al hijo menor hasta su mayoría de edad, por tanto no es procedente imponer otros límites derivados de la litis matrimonial que no sean los que se hayan resuelto en la sentencia o en la oportuna modificación, en su caso; pero éstos, sí deben ser observados. Por tanto, no puede la sentencia apelada, salvo incurriendo en la incongruencia extra petita que se alega, alterar lo resuelto en la sentencia de divorcio.

Por el contrario, el recurso de apelación que se interpone por la representación procesal del demandado, debe ser desestimado. El reconocimiento del uso que le atribuye la sentencia de divorcio y la oponibilidad de tal uso frente a terceros, no puede impedir, como también se ha advertido, la división de la cosa común y, en su caso, la venta en pública subasta.



TERCERO.- No procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada respecto del recurso interpuesto por DÑA. Rita ( art. 398.2 de la LEC ). Las costas del recurso interpuesto por D. Isaac deben serle expresamente impuestas al apelante ( art. 398.1 de la LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gil de Sagredo, en representación de DÑA. Rita y DESESTIMANDO el interpuesto por el Procurador Sr. Serradilla Serrano, en representación de D. Isaac , ambos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION001 , en el procedimiento ordinario nº 877/15, con fecha 17 de octubre de 2016, debemos revocar y revocamos en parte la referida resolución para, y en su lugar, estimar la demanda presentada en los mismos términos que se contienen en la parte dispositiva de la sentencia apelada pero sin más restricciones de derecho de uso que los derivados del procedimiento matrimonial.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0162-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.