Sentencia CIVIL Nº 142/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 25/2018 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00142/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
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Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: MCB
N.I.G. 07040 42 1 2016 0027414
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000025 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000864 /2016
Recurrente: Jesus Miguel , Raimunda
Procurador: SARA TERESA COLL SABRAFIN, SARA TERESA COLL SABRAFIN
Abogado: INMACULADA FUENTES IBAÑEZ, INMACULADA FUENTES IBAÑEZ
Recurrido: INMOBILIARIA AFRIPAY SL, Bernardo , Ángela
Procurador: FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS, BEGOÑA MUÑOZ VIVANCOS , BEGOÑA
MUÑOZ VIVANCOS
Abogado: FERNANDO RIPOLL RULLÁN, MARIA MAGDALENA ROSSELLO LLOMPART , MARIA
MAGDALENA ROSSELLO LLOMPART
S E N T E N C I A Nº 142
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Don Gabriel Oliver Koppen
Doña Carmen Ordóñez Delgado
En Palma de Mallorca a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, bajo el número

864/2016 , Rollo de Sala número 25/2018, entre partes, de una como demandada-apelante D. Jesus Miguel
y Dª. Raimunda , representados por la procuradora Dª. Sara Coll Sabrafín y dirigidos por la letrada Dª.
Inmaculada Fuentes Ibáñez, de otra, como demandante-apelada la entidad INMOBILIARIA AFRIPAY, S.L.,
representada por el procurador D. Francisco Arbona Casasnovas y dirigido por el letrado D. Fernando Ripoll
Rullán, y como demandada-apelada D. Bernardo y Dª. Ángela , representados por la procuradora Dª. Begoña
Muñoz Vivancos y dirigidos por la letrada Dª. María Magdalena Rosselló Llompart.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Palma, se dictó sentencia en fecha 2 de octubre de 2017 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Francisco Arbona Casasnovas, en nombre y representación de Inmobiliaria Afriday, S.L. contra D. Jesus Miguel y Dª Raimunda y D. Bernardo y Dª Ángela declarando que los demandados adeudan, y en consecuencia vienen obligados a pagar a la actora, la cantidad de 7260 euros -iva incluido- correspondientes a honorarios pactados y devengados a favor de la demandante por la ejecución de las actividades de mediación/ correduría inmobiliaria en la compraventa de la finca NUM000 de Manacor, inscrita en el Registro de la Propiedad nº1 de Manacor, más los intereses legales del artículo 1100 y 1108 CC que para los sres. Bernardo y Ángela son desde la interposición de la demanda y para los sres. Jesus Miguel y Raimunda desde la reclamación extrajudicial el 23-12-2015.

Se condena solidariamente a los demandados al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte codemandada D. Jesus Miguel y Dª. Raimunda ,, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 23 de marzo de 2017.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- En el presente proceso se reclama el importe de la comisión por la mediación en la venta de la finca registral nº NUM000 de Manacor, de la que eran propietarios D. Jesus Miguel y Dª. Raimunda a D. Bernardo y Dª. Ángela .

Los primeros habían suscrito un contrato de intermediación con la entidad demandante, primero en fecha 22 de septiembre de 2014 y luego, en exclusiva, en fecha 15 de octubre de 2014.

Se relata en la demanda que en fecha 17 de abril de 2015 D. Bernardo y Dª. Ángela realizaron una visita el inmueble y firmaron un parte de visita en el que asumían solidariamente la obligación de pago de honorarios que le correspondan por la intermediación.

Tras la visita tanto vendedores como compradores evitaron la comunicación con la demandante, que pudo comprobar con una consulta al Registro de la Propiedad que en fecha 29 de mayo de 2015 se había celebrado la compraventa.

Considera la parte demandante que existe un nexo causal entre la actividad mediadora desplegada por ella y la compraventa, por lo que se genera la obligación de vendedores y compradores de abonar el importe de los honorarios pactados, que es objeto de reclamación.

El importe de tales honorarios asciende a la suma de 7.260 euros, IVA incluido, de conformidad con lo pactado.

Por parte de los vendedores, D. Jesus Miguel y Dª. Raimunda , se reconocieron los contratos de intermediación, pero se indicó que en fecha 16 de enero de 2015 concluyó la exclusiva, que el apartamento se mantuvo en la cartera de la demandante, pero que también encargó la venta a otras inmobiliarias. Así, en fecha 2 de abril de 2015 suscribió un encargo de venta con la inmobiliaria Nou Portal y que fue por su intermediación que se procedió a la venta a los codemandados, habiéndose abonado una comisión de 3.000 euros. Niega, por tanto, que fuera la demandante la que pusiera en contacto a los compradores con los vendedores.

Se muestra también disconforme con el importe interesado en concepto de comisión.

Por parte de D. Bernardo y Dª. Ángela se alegó, en primer lugar, falta de legitimación pasiva de la segunda, que no había suscrito la hoja de visita. Afirman también que la compraventa se celebró gracias a la gestión de otra agencia. Se reconoce que se había visitado una vez la vivienda con la agencia actora, pero desconocía el encargo firmado por los vendedores con ella. Reconoce que el Sr. Bernardo realizó una visita al inmueble, lo que dio origen al parte de visita, del que no se deriva ni se asume compromiso alguno con la agencia. El documento firmado es un impreso preparado por la demandante de forma unilateral y que el compromiso adquirido en el mismo sería ilícito.

Lo que ocurrió es que tras la visita siguieron buscando vivienda y a través de otra agencia, que les ofreció una variedad de inmuebles, localizaron la misma que ya habían visitado, pero a un precio inferior al ofertado con anterioridad, que les interesó y suscribieron el contrato de compraventa.

En la sentencia dictada en primera instancia se estima plenamente la demanda al considerar que la inmobiliaria cumplió su función enseñando el piso a los codemandados y que la compra se realizó efectivamente a través de otra agencia inmobiliaria en la que estaba en venta por un precio inferior. Se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva y se considera que los compradores deben responder de forma solidaria de la comisión a la vista del compromiso suscrito en el parte de visita.

Frente a esta resolución se interpone recurso de apelación por la representación de D. Jesus Miguel y Dª. Raimunda en el que se alega error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho sustantivo.

Sostiene la parte apelante que de la prueba practicada no resulta que el futuro comprador fuera puesto en contacto con ellos a través de la agencia demandante y que fue el comprador quien decidió comprar a través de otra agencia dado que el precio era más barato.

Al no haber realizado la entidad demandante ninguna actividad esencial para la celebración del contrato, por lo que no nace su derecho al cobro de la comisión.

Discrepa también en cuento al importe de la comisión, pues considera que la misma no puede ascender a la suma establecida en la sentencia, sino a la diferencia entre el precio pagado por el comprador y la suma de 35.000 euros percibida por el vendedor, o, en último término, el 6% del precio de venta, que es lo que de forma alternativa se estableció con la demandante en el encargo de venta.



SEGUNDO.- El contrato de agencia inmobiliaria, según ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo, se presenta revestido de atipicidad, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los arts. 1091 Legislación citada art. 1091 y 1255 CC , y si bien mantiene aproximaciones de mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora ( Sentencias del TS de 26 de marzo y 21 de mayo de 1992 ), de modo que el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene en la conclusión del negocio final, al que coadyuva mediante una actividad predominantemente pregestora, al hacer posible el contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el convenio ( Ss.

2 de octubre de 1965 , 3 de marzo de 1967 , 1 de marzo de 1988 y 6 de octubre de 1990 ) y los consecuentes honorarios se devengan, salvo pacto expreso que contemple otra modalidad, si su actividad resulta eficaz, al celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio objeto de la mediación como consecuencia de la actividad desplegada por el Agente, que no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación, lo que requeriría un pacto especial de garantía ( Ss. 1 de diciembre de 1986 , 11 de febrero y 26 de marzo de 1991 ), debiendo ser retribuidos sus servicios tanto si el negocio proyectado se realiza con su intervención, como cuando el comitente se aprovecha de su gestión para celebrarlo directamente ( Ss. 18 de diciembre de 1986 , 3 de enero de 1989 y 23 de septiembre de 1991 ). El mediador o corredor, cualesquiera que fueran las gestiones que hubiera realizado, la diligencia y trabajo desarrollado, salvo pacto en contrario, no devenga sus honorarios sino hasta el preciso momento en que, a consecuencia de sus gestiones, se celebra el posterior contrato entre su comitente y la persona por él aportada (o desde que el comitente se aprovecha de esas gestiones de una forma distinta a la celebración del posterior contrato), si bien una vez perfeccionado ese contrato ya no pierde el derecho al cobro de sus honorarios por el dato de no haberse consumado a causa de cualesquiera vicisitudes contractuales que puedan surgir, ya que el mediador no responde del buen fin del contrato ( sentencias del TS de 19 de octubre y 30 de noviembre de 1.993 , 4 de julio y 4 de noviembre de 1.994 ) de esta manera, el contrato está supeditado, en cuanto al devengo de honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso ( sentencias del TS de 7 de julio de 1.995 , 5 de febrero de 1.996 , 30 de abril de 1.998 y 21 de octubre de 2.000 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-10-2000 (rec. 3023/1995 ).

En sentencia de 21 de mayo de 2014 se fija como doctrina jurisprudencial de esta Sala que el mediador encargado de la venta de una vivienda tiene derecho a la retribución íntegra de la comisión pactada cuando su gestión resulte decisiva o determinante para el 'buen fin' o 'éxito' del encargo realizado, con independencia de que la venta se lleve a cabo por el oferente sin su conocimiento y del precio final que resulte de la misma.

No ha sido discutido el encargo de venta, que fue en exclusiva durante un periodo que terminó en el mes de enero de 2015. La actuación de la parte demandante ha consistido en mostrar la vivienda al Sr. Bernardo en fecha 17 de abril de 2015, quien suscribió un parte de visita en el que consta que el precio de venta era de 42.760 euros.

Considera este tribunal que, contrariamente a lo apreciado por el juez a quo, no puede estimarse probado que la entidad actora pusiera en conocimiento de los vendedores, de los apelantes, la realidad de la visita. En el escrito de demanda ni tan siquiera se hace referencia a esta comunicación. El agente que realizó la visita declaró en el juicio que no pudo contactar por teléfono con los vendedores, pero manifestó que les envió un correo electrónico. Sin embargo, ese correo no ha sido aportado y es un documento importante para justificar su actuación. No puede entenderse que la manifestación del agente, aunque en el momento del juicio ya no tuviera relación con la demandante, resulte suficiente para estimar justificado un hecho que ocurrió más de dos años antes de la fecha de su declaración. Su referencia debe entenderse hecha a un protocolo de actuación en general en todos los supuestos en los que realizan visitas, pero que no puede considerarse probado por la falta de presentación del correo. No resulta comprensible que la entidad que pretende mantener unos derechos derivados de su actuación en la mediación para la venta no guarde uno de los documentos esenciales en los que puede basar su derecho.

Ha quedado acreditado, por otra parte, que en la perfección del contrato de compraventa intervino otra entidad a la que acudió el comprador y con la que los vendedores tenían también suscrito un contrato de encargo de venta. Su participación consta en la propia escritura de compraventa en la que se contiene mención al cheque por importe de 3.000 euros expedido a nombre de la entidad mediadora. La declaración de la Sra.

Benita , quien intervino en nombre de esta entidad, ratifica esta apreciación.

De todo ello resulta que la única gestión realizada por la parte demandante fue la de mostrar una vez la vivienda a la persona que finalmente la adquirió, pero no que realizara ningún otro tipo de gestión, ni que los vendedores se aprovecharan de forma alguna de las gestiones llevada a cabo por la demandante. No se ha acreditado, en definitiva, que la gestión de la parte demandante fuera decisiva o determinante para el buen fin de la operación, razón por la que procede la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia en cuanto condena a los apelantes al abono de la comisión.



TERCERO.- El artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación a las costas causadas en primera instancia. Deben imponerse a la parte demandante las costas causadas a la parte demandada- apelante.

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará mención a las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Jesus Miguel y Dª. Raimunda contra la sentencia dictada en fecha 2 de octubre de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma .

Se revoca la sentencia de instancia en cuanto condena a los apelantes, que deben ser absueltos de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición a la parte demandante de las costas que se les han causado con su demanda.

No se hace especial mención a las costas causadas en esta alzada, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.