Sentencia CIVIL Nº 142/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 800/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2016/0003052
Recurso de Apelación 800/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcalá de Henares
Autos de Procedimiento Ordinario 324/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. JACOBO GARCIA GARCÍA
APELADO: D. Juan Ignacio
PROCURADOR D. ANTONIO RUIZ ADRADOS
SENTENCIA Nº 142/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dña. MARIA JOSE FERNANDEZ SUAREZ
En Madrid, a cinco de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
324/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcalá de Henares a instancia de BANKIA SA
apelante - demandado, representado por la Procurador D. JACOBO GARCIA GARCÍA, contra D. Juan Ignacio
apelado - demandante, representado por el Procurador D. ANTONIO RUIZ ADRADOS; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/06/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARIA JOSE FERNANDEZ SUAREZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá de Henares, se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Antonio Ruíz Adrados en nombre y representación de D. Juan Ignacio frente a BANKIA S.A debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes con nº NUM000 y NUM001 .

Que debo condenar y condeno a la entidad bancaria demandada a devolver el nominal invertido (26.500 Euros), viniendo el demandante obligado a devolver, por su parte, los títulos de que continúa siendo titular y la remuneración percibida en concepto de cupones de abono.

La entidad bancaria deberá, además, abonar los intereses legales sobre el principal invertido desde la fecha de los contratos y hasta el efectivo pago de la cantidad objeto de condena y el demandante los intereses legales sobre las cantidades percibidas en concepto de retribuciones o cupones desde las respectivas fechas de abono hasta la fecha de esta resolución, en que se considera producido el reintegro en virtud de la compensación realizada Se condena en costas a la parte demandada'.

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de BANKIA SA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte que SE OPUSO y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliberación, votación y fallo el pasado día 4 DE ABRIL DE 2018, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los fundamentos jurídicos y el fallo de la Sentencia apelada.


PRIMERO .- Frente a la Sentencia estimatoria de las pretensiones de D. Juan Ignacio contra BANKIA S.A. declarando la nulidad, por error en el consentimiento, de las ordenes de suscripción de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009, de fecha 22 de mayo de 2.009, con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del Código Civil , se presenta recurso de apelación por la entidad financiera, invocando, en apoyo de sus pretensiones: 1º.- Error en la valoración de la prueba en relación al perfil del demandante y sobre el incumplimiento de Bankia de su obligación de informar.

2º.- Error en la valoración de la prueba. Ausencia de labores de asesoramiento.

3º.- Error en la valoración probatoria en la apreciación del error como vicio del consentimiento; y a la carga de la prueba sobre la concurrencia del mismo.

4º.- Inexistencia de incumplimiento contractual que ampare la reclamación efectuada.

5º.- La inexistencia del incumplimiento contractual de Bankia que ampare la pretensión subsidiaria.

La parte apelada se opone al recurso.

El recurso se abordará por el siguiente orden,

SEGUNDO.- AUSENCIA DE LABORES DE ASESORAMIENTO.

También este Tribunal se ha pronunciado sobre la cuestión en litigios análogos al presente, y en este sentido se comparten los acertados argumentos de la Juzgadora de Instancia, en orden a considerar y declarar existente una labor de auténtico asesoramiento financiero. La iniciativa de contratación partió del banco, no del cliente, que confió en la recomendación de la entidad, si quería recuperar la total inversión anterior en unos bonos de la entidad, mediante el canje por las preferentes.

Para determinar cuándo se puede decir que existe asesoramiento en materia de inversión, señala la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 : «Como afirma laSTJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en elart. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión delart. 4.4 Directiva 2004/39/CE ».

«Elart. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y elart.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público».

«De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)».

En el caso de autos, resulta de la prueba practicada que existió asesoramiento por parte de Bankia, no mera labor de comercialización, por cuanto se realizaron al actor recomendaciones personalizadas de inversión en las participaciones preferentes, no mera labor publicitaria o comercializadora de carácter general.

Así lo ha declaró en el acto del juicio, siendo un producto recomendado a fin de poder recuperar una inversión anterior, mediante el canje.

De esto se sigue que el no haber realizado el test de idoneidad (artículo 79 bis.6 de la LMV) constituye incumplimiento por Bankia de la normativa sectorial que le afecta, no dejando constancia en ese preceptivo test de los datos fundamentales exigidos por la ley, como son la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente (además de los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión de que se trate, aspecto este común al test de conveniencia).



TERCERO.- INCUMPLIMIENTO DE LA APELANTE DEL DEBER DE INFORMACION. PERFIL DEL DEMANDANTE.

Debemos comenzar manifestando que, en este caso, la entidad financiera debiera haber realizado al cliente el test de idoneidad y no el de conveniencia, como se ha evidenciado de la regulación ya referida y STS de Pleno de 20 de enero de 2.014 . Por tanto, ya se advierte incumplida la normativa vigente.

En cuanto a la información suministrada de manera documental consideramos, por este orden: A.- El test de conveniencia 'renta fija participaciones preferentes' (al folio 39) : El resultado del test, que otorga el banco, es CONVENIENTE, añadiendo que conforme a la información facilitada dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y contratar productos de 'Renta fija participaciones preferentes', y 'Renta fija sencilla'. De cuya redacción se infiere que el producto es tratado al mismo nivel por parte del banco, como si fuesen análogos, y así se comercializa, cuando no es así, ya que éste es un híbrido, que se aleja del funcionamiento de una 'renta fija sencilla', siendo un producto de inversión complejo y de alto riesgo.

Como puede advertirse, dicho test no resulta suficiente para 'determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado' ( art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ). Se trata de evaluar al cliente, sin embargo, no se especifica qué nivel de estudios posee, ni su profesión actual, y las anteriores que resulten relevantes, tal y como exige el artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero .

Se le hacen continuas referencias al producto, tanto en este documento como en los demás, como si se tratase de un producto a 'renta fija' cuando su mecánica y funcionamiento no responde a ello. Al respecto, se recuerda que el Informe de la CNMV de 17 de mayo de 2.010, ya se advertía de las deficiencias en la comercialización de tales productos, al tratarse de un producto complejo de alto riesgo, cuya naturaleza y riesgos son de difícil comprensión, y señalaba que 'el test de conveniencia' que se presentaba por Caja Madrid, evaluaba la experiencia del cliente en el sector de la 'renta fija', pero no se concreta en preguntas sobre las preferentes. Consideraba no apropiado que la entidad no cotejase 'si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito'.

B.- Orden de suscripción : Su redacción no confiere los efectos que pretende la apelante, porque lo que se firma por el cliente es un contrato tipo, predispuesto en su redacción y que sólo se refiere a que éstos han recibido información sobre el producto y que ha realizado un test de conveniencia. Pero ni acredita, en este concreto caso, la relevancia de la información recibida, ni que el test de conveniencia sea correcto, y a tales efectos nos remitimos a lo anteriormente expuesto sobre las deficiencias del citado test.

C.- Los documentos consistentes en la información precontractual, sobre las condiciones de prestación de servicios, 'Instrumentos financiero/servicio de inversión' , y el 'Resumen de la emisión' , son de difícil comprensión para un perfil de cliente como el de autos, si no se explica su contenido conveniente y pormenorizadamente, que desde luego no se evidencia en autos. Por mucho que se concreten por escrito, en el último de los documentos, los distintos riesgos de la suscripción, no constan que éstos fueran claramente explicados. La simple redacción de las clausulas no resulta informativa para el cliente de lo que significan los riesgos de 'orden de prelación', de 'absorción de perdidas', de 'representatividad', 'variación de la calidad crediticia', riesgo de 'crédito del emisor' o 'riesgo operacional'.

Todo lo cual conduce a reforzar la idea de que el demandante firmó en la confianza depositada en la entidad, en el argumentario utilizado por los empleados y en la supuesta solvencia de la entidad, ya en tales fechas irreal.

En relación a la información suministrada de manera verbal , no consta la relevancia de la misma, porque no se practicó su testifical, lo que incumbía a la parte apelante. Conforme a la declaración del propio demandante, el producto se le ofreció como un producto muy bueno, seguro, con posibilidad de recuperar la inversión cuando quisiera, y sin informarle en ningún momento que podía perder todo el dinero.

Sobre el perfil del cliente , se ha acreditado en autos que se trata de un cliente minorista y conservador, siendo la entidad financiera quien le recomendó el producto. No se acredita que se tratase de un experto financiero o que contase con formación adecuada para entender lo que suscribía. Cuando adquiere las preferentes se encontraba jubilado, habiendo sido mecánico de Iberia, y sin contar con formación académica universitaria.

El hecho de que hubiese invertido anteriormente en otros productos sin el nivel de riesgo de las preferentes, no le otorga la cualidad de inversor relevante. Como declara la STS de 25 de febrero de 2016 (núm. 102/2016 ): « Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. [...] Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías... »

CUARTO.- INCUMPLIMIENTO DE LA APELANTE DE LA NORMATIVA VIGENTE AL TIEMPO DE LA CONTRATACION.

Partiendo de la consideración por parte de la LMV (art. 79 bis) de estos productos como productos financieros 'complejos' y de alto riesgo, la conclusión de todo lo anteriormente expuesto es que por parte de la entidad financiera no se ha proporcionó al cliente una información adecuada, comprensible y clara, ni verbal, ni documentalmente ' de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (art . 79 bis LMV). Se ha incumplido, por tanto, con la normativa prevista en la ley de Mercado de Valores y el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, por lo que la normativa MIFID no ha sido cumplida por la entidad conforme a lo exigido en los artículos 64 , 72 y 73 RD 217/2008 .

No se cumple con la obligación de diligencia y transparencia prevista en las normas citadas.

No se ha cumplido con las exigencias previstas en el 79 bis LMV sobre las obligaciones de información, partiendo de que '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. ' En este extremo llama la atención que el cliente no fuese informado del periodo de revocación que se abrió a los adquirentes del producto por un escaso margen de tiempo, desde el jueves 18 de junio de 2009 y hasta el viernes 19 de junio de 2009, ambas fechas inclusive.

Caja Madrid ocultó al demandante una información de relevancia fundamental, cual era una rebaja del rating de la entidad por parte de la agencia de calificación Moody's, en junio de 2.009, que calificaba, además las preferentes como bonos basura, siendo un supuesto previsto contractualmente para que los suscriptores pudiesen revocar sus órdenes de suscripción, y no informó de ello a este afectado. Ello contraviene la normativa prevista para la política del conflicto de intereses, conforme a lo establecido en los artículos 70 quáter (conflicto de intereses) y 79 bis (deber de mantener informados adecuadamente a sus clientes) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , vigente a partir del 21 de diciembre de 2007 y hasta el 6 de marzo de 2011.

Por tanto, el incumplimiento de la normativa expuesta resulta indiscutible en este caso. La norma pretende asegurar que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, haya podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata.

El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal. La norma se ha incumplido y las consecuencias han conllevado la falta de información del cliente inversor minorista, cuya protección es objetivo prioritario y esencial, tal y como patentiza la exposición de motivos de ambas normativas.



QUINTO.- ERROR EN RELACIÓN A LA APRECIACION DE LA PRUEBA RESPECTO A LA CONCURRENCIA DEL VICIO DEL CONSENTIMIENTO. INEXISTENCIA DEL ERROR INVALIDANTE.

El motivo se desestima.

Se reitera que no concurrió error alguno en el consentimiento que provoque la nulidad contractual al amparo del artículo 1.261 CC , y que en cualquier caso era fácilmente vencible ya que, de persistir dicho error, se pretende hacer recaer en la falta de diligencia del cliente al no haber leído el contrato o porque se firmó sin comprender su contenido. Pero, como ya hemos expuesto, en cualquiera de los casos, no ha quedado acreditado que el perfil del actor fuera idóneo para el producto y le permitiera entender la redacción del contrato, en los términos en que se redactó, asimilado a la renta fija, por lo que éste firmó confiando en la bondad de los productos tal y como le fue recomendado verbalmente. Como ya se ha advertido, no basta remitirse a la simple lectura del contrato o de la abundante documentación contractual, en sí misma no comprensible por el no experto. Esa 'simple lectura' no es suficiente para comprender el funcionamiento del producto (complejo) y las consecuencias económicas que pueden derivarse de él. Precisamente porque el propio contrato y demás documentación no bastan para entender el riesgo que implica la inversión es por lo que la ley establece (artículo 79 bis LMV) determinadas prevenciones dirigidas a que la entidad financiera se asegure de que el producto es adecuado al perfil del cliente.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 : «Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre mucha. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea».

El error padecido ha de recaer, como así sucedió en el caso presente, «sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato»; fue « esencial , en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración»; y excusable , en cuanto que no pudo ser evitado con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes ( STS 21 noviembre 2012 , ya citada, y las que esta cita). Este error fue propiciado por el incumplimiento por Bankia de las obligaciones legales de información y actuación que se han dejado reseñadas.

Tampoco se comparten las alegaciones que respecto a la carga de la prueba refiere Bankia en su recurso. Es obligatorio legalmente poner el acento en las condiciones subjetivas acreditadas del cliente y en las obligaciones de información que recaen sobre el banco, sin invertir los términos para exigir que el cliente tenga que demostrar que desconocía el producto y los riesgos inherentes al mismo; y es contrario a la regulación legal pretender que era el cliente el que tenía que asesorarse convenientemente o hacer preguntas o pedir aclaraciones, como sostiene el banco, cuando las obligaciones de información -se reitera- recaen sobre el propio banco. Como apunta la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011 ).

En definitiva, no son aceptables las alegaciones de la apelante sobre la no concurrencia del error, su falta de prueba o la falta de diligencia del inversor contratante, pues como dice la STS de 26 de febrero de 2015 , « declaró esta Sala en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , [que] la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad ».

Es cierto que la infracción de las normas sectoriales no conllevan 'per se' la nulidad del contrato, pero como es conocida jurisprudencia, expresada, por todas en la STS de Pleno de 30 de junio de 2015 ' La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente .' En este caso, dicha presunción no ha quedado desvirtuada en modo alguno.

Debe concluirse, en consecuencia -de acuerdo con la sentencia de instancia-, que el apelado sí padeció error sustancial, esencial y excusable, en su consentimiento contractual, al desconocer aspectos esenciales del contrato como los que se han expuesto, lo que conlleva la nulidad relativa del contrato. Esta interpretación es la defendida por el Tribunal Supremo, destacándose al respecto la STS de 20 de enero de 2014 (recurso número 879/2012 ), así como las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012), de 8 de julio de 2014 (recurso 1256/2012) y la de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011).

Ello conduce a la desestimación del recurso de apelación, sin que proceda examinar el último de los motivos, puesto que no es la acción subsidiaria la estimada, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia recurrida.



SEXTO.- Costas.

A tenor del artículo 398.1 Ley Enjuiciamiento Civil las costas devengadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 30 de junio de 2.017 , por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcalá de Henares, en los autos de juicio ordinario 324/16, que SE CONFIRMA en todos sus extremos, imponiendo las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0800-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe