Sentencia CIVIL Nº 142/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 123/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MENORES Nº 1436 DE 2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 123 DE 2017.
SENTENCIA Nº 142/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a quince de febrero de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
juicio de menores número 1436 de 2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Adelina representada en el recurso por la Procuradora Doña
Rosario María Acedo Gómez y defendida por la Letrada Doña María Soledad Benítez-Piaya Chacón, contra
Don Primitivo representado en el recurso por el Procurador Don Juan Antonio Carrión Calle y defendido
por la Letrada Doña Fátima Hernanz Martín, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación
interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el
Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 26 de septiembre de 2016 en el juicio de menores número 1436 de 2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : ' FALLO: Estimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª.

Rosario Acedo Gómez, en nombre y representación de Dª. Adelina , contra D. Primitivo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio Carrión Calle, estableciendo las siguientes medidas: 1º).- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad, Sixto , a la madre, con quien vivirá. La patria potestad se compartirá por ambos progenitores.

El ejercicio conjunto de la patria potestad supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar del menor y a participar en las actividades tutoriales del centro.

Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.

2º).- El padre tendrá derecho a relacionarse con su hijo conforme a un régimen de visitas que estará presidido, en primer lugar, por la libertad de pacto entre los progenitores, que habrán de atender al interés de la menor; en defecto de pacto entre los progenitores, el padre tendrá derecho a estar con su hijo en los siguientes periodos: 1.- Fines de semana alternos, desde los viernes a la salida del colegio hasta las 20.00 horas del domingo.

Los fines de semana a los que se unan uno o más festivos, se entenderán como 'fines de semana largos' o 'puentes', esto es, que las visitas engloban al/a los festivo/s inmediatamente anterior/es o posterior/es, de forma que la estancia de fin de semana dará comienzo a la salida del colegio del día anterior a ese festivo y/ o finalizará a las 20.00 horas del último día.

Si hubiera un día festivo intersemanal no unido al sábado o al domingo, será disfrutado de forma alterna por el padre y la madre, siendo que durante dicho día el tiempo de las visitas será desde las 10.00 horas hasta las 20.00 horas.

Los desplazamientos y los gastos que generen las visitas de los fines de semana deberá ser soportado por los dos progenitores, de forma que el padre venga un fin de semana de cada dos que le toque ver a su hijo a Málaga y el menor se desplace a Madrid el otro fin de semana, siendo la madre quien sufrague los gastos y se haga cargo de los traslados en los fines de semana que el menor vaya a Madrid.

2.- En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa y Semana Blanca, el menor pasará cada una de dichas semanas vacacionales en su integridad con cada uno de sus progenitores de forma alternativa, computándose dichas semanas desde la tarde del último día lectivo a la salida del colegio hasta la tarde del día inmediatamente anterior al primero lectivo a las 20.00 horas. En caso de desacuerdo en la elección, el padre elegirá el mismo en los años impares y la madre en los años pares.

3.- En las vacaciones escolares de Navidad, el menor disfrutará de cada una de las mitades de dichas vacaciones con cada uno de sus progenitores, dividiéndose las mismas en dos periodos: 1º) desde las 10.00 horas del primer día no lectivo hasta las 20.00 horas del día 30 de diciembre; 2º) desde las 20.00 horas del día 30 de diciembre hasta las 12.00 horas del día 6 de enero. En defecto de acuerdo en el periodo de disfrute, el padre elegirá el mismo en los años impares y la madre en los años pares.

4.- Respecto de las vacaciones de verano, entendiendo las mismas como los días que transcurren desde el día siguiente al último lectivo de junio hasta el día anterior al primer día lectivo de septiembre, el menor pasará la mitad de las ellas con cada uno de sus progenitores. A tal fin se dividirán las vacaciones de verano en los siguientes cuatro periodos, disfrutando el menor de cada uno de sus progenitores en periodos alternos: PRIMER PERIODO: desde las 10.00 horas del día siguiente al último lectivo de junio hasta las 20.00 horas del día 15 de julio.



SEGUNDO PERIODO: desde las 20.00 horas del día 15 de julio hasta las 20.00 horas del día 31 de julio.

TERCER PERIODO: desde las 20.00 horas del día 31 de julio hasta las 20.00 horas del día 15 de agosto.



CUARTO PERIODO: desde las 20.00 horas del día 15 de agosto hasta las 20.00 horas del día anterior al primer día lectivo de septiembre.

Los citados periodos vacacionales serán elegidos de mutuo acuerdo por ambos progenitores, debiendo escoger, en defecto del mismo, el padre elegirá el mismo en los años impares y la madre en los años pares.

En los referidos periodos vacacionales las entregas del menor serán repartidas también a partes iguales entre los progenitores, (tanto en gastos como en asunción de los mismos), y a falta de acuerdo se realizará cada desplazamiento para la entrega del menor a costa de cada progenitor de forma alternativa, eligiendo el padre en los años impares y la madre en los años pares.

- Tanto en los fines de semana como en los periodos vacacionales, los horarios de recogida y entrega del menor serán flexibles para el progenitora que deba realizar el desplazamiento, pudiendo alargar la entrega y recogida por la mañana desde las 10.00 horas hasta las 12.00 horas y por la tarde desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas - En cuanto a los contactos telefónicos, la madre permitirá que el padre se comunique por esta vía con su hijo todas las tardes en la franja horaria que va desde las 19.00 horas hasta las 20.00 horas.

- Durante los referidos periodos vacaciones de verano, Navidad, Semana Santa y Semana Blanca se suspenderá el régimen de visitas ordinario de fines de semanas alternos y festivos intersemanales.

3º) El padre tiene la obligación de contribuir a los alimentos de su hijo menor con una pensión de 250 euros mensuales.

La suma fijada en concepto de pensión alimenticia se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria señalada por la madre y que se actualizará cada 1 de enero, (a partir del 1 de enero de 2017), proporcionalmente al IPC anual o índice que lo sustituya.

Procede que cada uno de los progenitores abone el 50% de los gastos extraordinarios que pueda generar el hijo menor, entendiendo como tales los siguientes: - Tratamiento médico no habitual debidamente prescrito por el correspondiente especialista, (gafas, lentillas, gastos de dentistas, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra, cirugía estética,-salvo la reparadora), siempre que dichos gastos no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico privado y que resulten debidamente acreditados.

Los gastos médicos extraordinarios que no requieran prescripción de especialista deberán ser consentidos por ambos progenitores. El consentimiento se podrá pedir vía correo electrónico. El progenitor que realice inicialmente el desembolso presentará factura del mismo para exigir el 50% corrrespondiente al otro progenitor.

- Gastos escolares derivados del inicio del curso,- en concreto, matrículas y libros de texto-, actividades extraescolares educativas o deportivas debidamente consensuadas entre los progenitores, clases de refuerzo de las materias escolares necesarias.

- Excursiones o campamentos escolares que conlleven pernocta siempre que sean consentidos por ambos, viajes de estudios o estancias de ocio en el extranjero consensuados por los dos progenitores.

Se advierte al obligado que, caso de no pagar o actualizar voluntariamente, se podrá ejecutar la medida a su costa.

No se hace expresa mención a las costas causadas en esta instancia..'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 15 de febrero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- la Sentencia apelada hace un pormenorizado pronunciamiento sobre lo que en un procedimiento como el que nos ocupa, no del apartado 3º del artículo 748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que corresponde a los procedimientos de nulidad del matrimonio, separación y divorcio, sino del apartado 4º del mismo artículo, tiene limitado su objeto exclusivamente a la guarda y custodia de los hijos menores o a los alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de dichos hijos menores, en una situación peculiar por cuanto no ha existido en realidad una convivencia familiar more uxorio , sino una relación sentimental de unos cuatro años y medio de duración, durante la que mantuvieron cada uno de los litigantes su propia residencia, hasta el punto de que el niño nació en DIRECCION001 , en la provincia de Madrid, siendo empadronados desde el principio en DIRECCION002 , no habiéndose cuestionado el uso de la vivienda familiar obviamente por la inexistencia de domicilio común, y habiendo sido elegido por la actora, y aceptado por el demandado, como determinante para la competencia, no el último domicilio común de los progenitores, sino el de residencia del menor, conforme al artículo 769.3 de la Ley procesal citada. Esa minuciosidad en el pronunciamiento de la resolución impugnada hace que también sean extremadamente concretos los motivos de la apelación, que se concreta en el pronunciamiento por el que se acuerda la cuantía de la pensión alimenticia en 250 € mensuales, y ello por cuanto establece a la vez la obligación de la apelante de asumir todos los gastos de desplazamiento a Madrid y otros que generen las visitas de fines de semana alternos, y en aquel otro por el que se establecen los horarios de entrega de recogida los fines de semana, imponiendo que el menor sea trasladado a Madrid por la madre, y a la vez los desplazamientos del niño los fines de semana. Alega la parte recurrente que, partiendo de un hecho incuestionable como es que los litigantes tienen un hijo que en el momento del recurso tenía 4 años de edad y que actualmente tiene 6, cumplidos el pasado NUM000 , y siendo también no discutido que el niño vive en DIRECCION002 de forma continua sin que haya ido a DIRECCION003 desde el año 2014, podría la madre llegar a asumir llevar al niño a Madrid un fin de semana al mes para distribuir las molestias del desplazamiento de las que habla el demandado, pero condiciona esa posibilidad a la cuantía de la pensión alimenticia, y lo hace porque ya al demandado abonaba 250 euros mensuales antes del litigio, pero asumía a la vez el coste íntegro de las visitas a Málaga. A la actora le supone un coste mayor ir a Madrid, entre desplazamiento y hospedaje ya que no tiene familia en la capital, y por el contrario el demandado, tiene su madre y hermanos en Málaga, pudiendo quedarse con ellos durante las visitas tal y como ha venido haciendo durante estos años, por lo que acaba interesando la revocación parcial de la sentencia apelada, y el dictado de otra que establezca el derecho del padre a un régimen de visitas con el menor de fines de semana alternos desde el viernes a las 18'30 horas hasta el domingo a las 20 horas, siendo la recogida y entrega del menor en su domicilio, y a que en concepto de alimentos a favor del hijo, el padre abone mensualmente, por meses adelantados y dentro los 5 primeros días de cada mes, la cantidad de 300 euros en la cuenta designada al efecto, entendiendo que se ha producido un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgado, en relación a concretar que el domicilio familiar se encontraba en DIRECCION003 , cuando no se dan los requisitos establecidos jurisprudencialmente para la constitución de domicilio familiar entre las partes como tal, no habiendo tenido nunca la apelante su residencia personal y familiar, así como la sede física su actividad social y económicas allí.



SEGUNDO .- Ante el planteamiento recurrente y el sistema establecido en la sentencia de instancia, ha de indicarse que esta Sala tiene reiterado que se trata de facultad y obligación del Juez establecer las medidas que hayan de regir respecto de los hijos, con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuestas por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico- privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso la actuación de los jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para defensa y protección de los menores ( artículos 39 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ' ex oficio' a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a tener bajo su guarda y custodia al mayor de sus hijos, la resolución habrá de tomarse en relación al interés de los menores por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio de interés del menor, que sí, como ocurre en el presente caso con el hijo común de los litigantes, no puede tratarse de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tiene los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'. Aplicando esta doctrina al presente caso, en la consideración de que los menores deben relacionarse ampliamente con el padre, se ha establecido por la sentencia apelada un generosísimo régimen de visitas con el hijo menor común que abarca un sistema de fines de semana alternos desde la tarde del viernes al domingo por la noche, incluyendo la posibilidad de visitas en días festivos intersemanales no unidos al sábado o al domingo, pese a la corta edad del menor y la distancia entre los lugares de residencia de ambos progenitores. la sentencia apelada pondera la contribución de cada progenitor a la satisfacción de los alimentos de su hijo, ponderando que el demandado, padre del menor, es farmacéutico de carrera y tiene una farmacia en una pequeña localidad de la Comunidad Autónoma de Madrid, Torremocha de Jarama, cuya productividad ha descendido en los últimos años hasta el punto de que ha tenido que despedir a dos trabajadoras de su farmacia, en tanto que la demandante, madre del menor es de profesión arquitecto superior y trabaja como autónoma, residiendo en DIRECCION002 , habiendo soportado en los últimos tiempos los problemas de las crisis de la construcción, por lo que fija la pensión de alimentos en 250 euros mensuales, que era lo que de hecho venía abonándole el padre a la madre para el sustento del hijo común, y que la madre no muestra en principio objeción para aceptarlo. El problema real se centra en el coste que suponen los traslados a la madre desde DIRECCION002 donde reside el menor, y a la Sala le preocupa más la penosidad del desplazamiento de un niño tan pequeño semanas alternas desde Málaga hasta Madrid, pasando gran parte de su descanso de fin de semana en el viaje pero esta situación no es nueva, ni ha sido provocada por el traslado de residencia de ninguno de los litigantes, sino que venía siendo aceptada por ambos antes y después de que el niño naciera, puesto que la ruptura no se produjo hasta el año 2014. Ante esta tesitura la sentencia apelada adopta una solución salomónica, y decide que los desplazamientos y los gastos que generen las visitas de los fines de semana deberá ser soportado por los dos progenitores, de forma que el padre venga un fin de semana de cada dos que le toque ver a su hijo a Málaga y el menor se desplace a Madrid el otro fin de semana, siendo la madre quien sufrague los gastos y se haga cargo de los traslados en la fines de semana que el menor vaya Madrid , correspondiendo así los gastos estrictamente al 50% a cada uno de los progenitores por los fines de semana que al menor le corresponde estar con su padre, existiendo hoy en día modos de transporte rápidos para que el menor no este el fin de semana viajando, como son el avión y el tren de alta velocidad, habiendo cumplido ya el menor los 6 años, que es la edad que según manifiesta en su escrito de recurso la apelante deberá tener el pequeño para viajar sin acompañamiento en dichos medios de transporte, ahorrando así el billete y la estancia de la madre en Madrid durante la visita del menor al padre, por lo que al no encontrarse otra sustitución más justa o equitativa que la adoptada por la sentencia apelada, ésta deberá ser confirmada con la correspondiente desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO .- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando recurso apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rosario María Acedo Gómez en nombre representación de Doña Adelina , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de DIRECCION000 en el Juicio de Menores número 1436 de 2015, imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./