Sentencia CIVIL Nº 142/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1372/2017 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 142/2019

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

Dª Mª DEL MAR GUILLEN SOCÍAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

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En la Ciudad de Almería a siete de marzo de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 1372/17, los autos de Procedimiento Ordinario 943/2012 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vera, entre partes, de una, como parte apelante SL MORTGAGE FUNDI NG Nº 1 LTD, representada por la Procuradora Dª ISABEL MARIA MALDONADO LOPEZ y dirigida por el Letrado D. GUNTER HELBING y de otra, como parte apelada Ángel Jesús Y Frida, representada por la Procuradora Dª MARTA LUISA BAENA EXTREMERA y dirigido por el Letrado D. SALVADOR MARTINEZ ECHEVARRIA MALDONADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo Sr. Magistrado]-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vera, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha dos de mayo de dos mil diecisiete, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Baena Extremera en nombre y representación de Ángel Jesús y Frida, frente a SL MORTGAGE FUNDING Nº1 LTD, debo DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DEL CONTRATO celebrado en escritura pública de fecha 15 de septiembre de 2006, otorgada en Bilbao (documento 1 de la demanda), compensándose las cantidades a entregar por las partes en los términos que se contienen en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, y con imposición de costas a la parte demandada.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en esta alzada la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado relativa a un producto financiero que ya fue objeto de análisis por este Tribunal cuando dictó la sentencia de 6 de septiembre de 2017, en el Rollo 661/16, que debemos de reproducir aquí puesto que los términos del debate son similares. Decíamos en dicha resolución al analizarse este tipo de producto llamado Turnkey Mortage que: 'Nos encontramos ante un caso de otorgamiento de una escritura de hipoteca por parte de los demandantes, quienes contrataron con la sociedad demandada un préstamo con el fin de obtener un dinero que a su vez se invertiría en un fondo de inversión seleccionado por la sociedad demandada, de modo que con los intereses de dicho fondo de inversión seguiría pagando los intereses del préstamo hipotecario y, a su vez, se entregan unas cantidades a los prestatarios a cuenta del dinero prestado a los mismos, lo que es considerado por la sentencia recurrida como un contrato complejo que, si bien no incumple la normativa específica del sector hasta el punto de ser ilícita la operación, sin embargo no cumple con la normativa reguladora de las inversiones efectuadas por empresas que se dedican a dicha actividad de asesoramiento inversión, en concreto la Ley del Mercado de Valores en su redacción vigente cuando se concertó el contrato, año 2007, cuyo artículo 79. 1. e ) exigía que las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito llevasen a cabo una información a sus clientes, sin perjuicio de la directiva 2004/39/CEE, de 21 de abril, que aunque no había sido traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico sin embargo alguna sentencia de nuestro Tribunal Supremo estimaban procedente aplicación. Por consiguiente se considera que no hubo la suficiente información para un producto de esta naturaleza, que por su complejidad requería una especial información, deduciendo de la documentación aportada que la parte contratante fue poco informada sobre los grandes riesgos que ofrecía este producto, en donde se mezcla una hipoteca con un préstamo con destino a una inversión en un fondo radicado en un país extranjero, quedando la empresa prestamista encargada de gestionar la contratación del fondo y rendir cuentas al contratante.'

Por la parte recurrente en su escrito de recurso se articulan varios motivos de impugnación de la sentencia que se inician, alegando la falta de nulidad del contrato de inversión, por lo que el fallo no debería de motivar la devolución de cantidades derivadas del mismo, además de que no sólo se celebró un contrato sino varios, como serían el contrato de préstamo, el contrato de hipoteca, el contrato de adquisición de las participaciones en el fondo de inversión y el contrato de gestión del mismo, concluyendo que las participaciones el fondo de inversión no puede ser restituidas ya que son objeto de otro contrato con otra entidad diferente de la demandada cuya nulidad no se ha solicitado. Además se impugna la nulidad del préstamo y de la hipoteca por entender que este tipo de productos no requieren la información que se exige, ni la falta de autorización para prestar servicios de inversión no puede acarrear la nulidad de los contratos de préstamo e hipoteca. Finalmente se recurre la estimación de un daño moral.

SEGUNDO.- Como ya dijimos en la citada sentencia 6 de septiembre de 2017, al abordar la supuesta incongruencia del fallo: ' En cuanto a la nulidad de otros contratos es cierto que se pidió en la demanda sólo la nulidad de la escritura de hipoteca pero el audiencia previa se refirió la parte al contrato complejo, precisando así su petitum, resultando por otra parte necesario dejar sin efecto la inversión en fondos realizada por la demandada en nombre de los demandantes, lo cual se configura como un efecto de la nulidad del contrato de hipoteca que garantiza el préstamo concedido de modo que la parte obligada bien puede restituir esa participación en el fondo de inversión mediante las facultades que le fueron concedidas en su día, que incluía incluso la aplicación del mismo al pago del préstamo hipotecario.

No nos encontramos, por tanto, ante un caso de reserva del liquidación de condena puesto que se establecen una compensación que hace innecesaria dicha liquidación, sin perjuicio de la valoración que luego se hará dicho pronunciamiento y de las cantidades recibidas a cuenta del préstamo.'

En cuanto la validez de estos contratos y su posible nulidad dijimos: 'se alegó que el contrato de préstamo no es un producto complejo, término que no se utiliza en nuestra legislación hasta la ley 47/2007 de diecinueve de diciembre por la que se traspone parcialmente la Directiva CEE referida. En este sentido se alega que no se trata de una hipoteca inversa vinculada a un producto financiero sino que se trata de un contrato de préstamo entre las partes que sólo busca la entrega de una cantidad de dinero al crédito, de la cual una parte se abonará efectivo y la otra se destina a la compra de un fondo de inversión. Por tanto el contrato de adquisición del fondo de inversión puede tener algún riesgo pero en los contratos de préstamo y la hipoteca no suponía ningún riego para los actores.

La parte recurrente olvida que no se trata de un solo contrato de escritura de hipoteca en garantía de un préstamo sino que nos encontramos ante un contrato complejoen el que se vincula una hipoteca con una operación de inversión financiera, de modo que el pago de la misma y la devolución del crédito va unida a ese fondo de inversión, recibiendo además el prestatario una cantidad en metálico en cierto tiempo, lo cual bien merece la calificación de un contrato complejo con un alto riesgo derivado de que se pone en juego una vivienda, que este caso es la vivienda habitual de los demandantes, al depender de los rendimientos de un fondo de inversión radicado en un paraíso fiscal, lo que motivó que al poco tiempo no fuese posible devolver el préstamo con cargo a dicho fondo por haber menguado mucho la inversión debido a la crisis financiera mundial. En la devolución del importe de la participación en el fondo inversión se hace efectivo la restitución necesaria prevista en el artículo 1.303 del Código Civil , siendo un efecto reflejo de la nulidad del contrato de préstamo hipotecario que se acuerda en la sentencia.... CUARTO.- Se alega también que existió información suficientesobre los peligros que suponía la celebración de este contrato además de mediar un asesoramiento externo que recibieron los actores por parte de un abogado independiente.

La sentencia recurrida estima que no medio esa información suficiente puesto que se consideraba como improbable que el fondo no diese suficiente dinero como para hacer frente a la hipoteca. Ciertamente en la página primera del contrato de préstamo se hacen serias advertencias sobre los riesgos de la operación pero esto se considera insuficiente atendiendo a la naturaleza del contrato, con un alto riesgo por la naturaleza de los fondos de inversión y por las altas comisiones cobradas, de modo que aunque existieron advertencias por escrito esto se considera insuficiente a efectos de estimar informada a la parte contratante, puesto que no se le hicieron previsiones sobre los efectos de una caída brusca del valor de la inversión, calculándose un rendimiento en torno a un siete por ciento, cuando la realidad es que el capital invertido podía verse disminuido en un porcentaje muy elevado, como así sucedió.

En cuanto al asesoramientoresulta paradójico que se faciliten abogados de una lista elaborada por la propia empresa contratante, con el aliciente de que sus honorarios serían abonados por la contratante para el caso de elegirse los mimos, por lo que las advertencias de que se hiciese un abogado independiente resultaron una simple maniobra para dar la apariencia de legalidad y de imparcialidad a sus asesores. Por tanto, ante la falta de una suficiente información sobre los posibles escenarios a los que se enfrentaban al hipotecar su vivienda con el fin de obtener unas cantidades para invertir en un fondo de inversión, se puede estimar que el consentimiento prestado por los prestatarios fue nulo y, por consiguiente que procede la declaración de nulidad del contrato complejo constituido por la escritura de hipoteca y de préstamo. Así lo ha entendido la sentencia recurrida, que debemos de confirmar en cuanto a dicha valoración porque aplica las Directivas europeas en tal sentido y los principios generales del derecho español en materia de contratación. Esta tendencia proteccionista se ha acrecentado en los últimos años por la referida Directivas y por las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de mayo de 2017 , sección duodécima, 'esta protección se refleja en el artículo 53 del Tratado Europeo, así como en numerosas Directivas en materia de protección de los consumidores, como la 85/577, para los contratos negociados fueron los establecimientos comerciales, o la 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o la del 13 de junio de 1990 sobre viajes combinados, etc. En ese sentido en el TJCE Sala 1ª, S.4-10-2007, resolvió en sentido afirmativo entre otras cuestiones la relativa a si deben interpretarse los artículos 11 y 14 de la Directiva 87/102 CEE en el sentido de que permiten al juez aplicar las normas de vinculación entre el contrato de crédito y el contrato de suministro de bienes o de servicios financiado a través de dicho crédito, cuando en el contrato de crédito no se indica el bien financiado o cuando dicho contrato ha sido concluido en forma de una apertura de crédito sin mención del bien financiado, y asimismo manifestó que el Tribunal de Justicia ha declarado en repetidas ocasiones que según se desprende de los considerandos de su Exposición de motivos la Directiva 87/102 fue adoptada con la doble finalidad de garantizar por una parte la creación del mercado común del crédito al consumo, y, por otra, la de proteger a los consumidores que contraigan citados créditos como financiación, hasta el punto de permitir que el tribunal nacional aprecie de oficio las cláusulas abusivas contenidas en los contratos celebrados con los consumidores'.

En cuanto a los contratos de gestión de carteras, la STS de 11-7-1998 ( RJ 1998, 6601) distingue entre contratos de gestión de carteras 'asesorada' y la 'discrecional', en lo siguientes términos: 'El contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el artículo 71 j) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de Julio , al permitir a las Sociedades de Valores 'gestionar carteras de valores de terceros', carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico- privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes (art. 1255 del Código Civil ) reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión 'asesorada' de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión 'discrecional' de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera.......... El título VII de la Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el artículo 255 del Código de Comercio impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el artículo 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el Código Civil , en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo.'.

En el caso que nos ocupa el demandado era no solo prestatario sino que gestionaba en cierto modo la cartera ya que señalaba la composición de la misma, además de contratar con una empresa del sector ubicada en la la isla de Man, cobrando una comisión por ello y existiendo por tanto una relación interna entre ellos, todo lo cual determina que sus deberes de asesoramiento incluyan esa información detallada sobre los riesgos de dicha inversión más allá de meras advertencias genéricas entremezcladas con la portación de un asesor designado por ella misma para una lista y de la petición de asesoramiento externo, todo ello unido con información en el sentido de que es posible que no se pueda pagar la hipoteca por disminuir los intereses del fondo pero añadiendo que esto es improbable.

El artículo 1.265 del Código Civil declara nulo el consentimiento prestado por error o dolo, exigiendo el artículo siguiente que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, y para que pueda provocar la nulidad relativa del contrato, debe reunir según reiterada jurisprudencia los dos siguientes fundamentales requisitos: A) Que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, referida a las cualidades esenciales de la cosa, no pudiendo nunca constituir este vicio, el mero error de cálculo, o de las previsiones o combinaciones negociales B) Que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta. . La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte, que la merece por la confianza infundida por la declaración . La sentencia del TS de de 26-3-2009 dice: '...el llamado dolo negativo, por haber infringido el deber de informar al comprador de las vicisitudes administrativas del negocio tramitado, deber éste impuesto por la buena fe, entendida ésta como deber precontractual'. Y la de 25 de abril de 2009 : '...un supuesto de reticencia dolosa, en que una de las partes calla o no advierte debidamente a la contraparte, en pugna con el deber de informar exigible por la buena fe'. Y, por último la de 5-5-2009 añade: 'en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual.

La evolución de la jurisprudencia del T. Supremo en materia de vicios del consentimiento ha sido importante en cuanto se ha tendido a proteger a los consumidores en defensa de conductas que suponen un abuso de posición dominante en el mercado, exigiéndose un mayor rigor en cuanto a la obligación de informar a aquellos de las consecuencias derivadas de la firma de contratos normalmente elaborados por la empresa contratante, quien en su información no explica debidamente las consecuencias de los riesgos asumidos ni analiza las circunstancias del cliente a efectos de ofrecer sus productos. Tal como se indicó en la sentencia de la AP de Palma de Mallorca Secc. 5ª de 21-3-2011 'el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. Examinada la normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, el prolijo desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual ....... Esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras, y a cuyo sector concurren los consumidores, de forma masiva, tanto para la celebración de contrato mas simples, como la apertura de una cuenta, como a los mas complejos, como los productos de inversión con lo que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del 'donde hay que firmar' que se había instalado en este ámbito.

En cuanto al 'onus probandi' en esta materia, la sentencia citada de 21-3-2011, señala que 'Se ha de tener igualmente en cuenta, y de partida, que en relación con el 'onus probandi' del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, que la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica de un ordenado empresario y representante leal en defensa de sus clientes, lo cual es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos (los clientes) se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información .

La sentencia de la AP de Valencia de 30-10-2008 alude a que la 'especial complejidad del sector financiero -terminología, casuismo, constante innovación de las fórmulas jurídicas, transferencia de riesgos a los clientes adquirentes...- dotan al mismo de peculiaridades propias y distintas respecto de otros sectores, que conllevan la necesidad de dotar al consumidor de la adecuada protección tanto en la fase precontractual -mediante mecanismos de garantía de transparencia de mercado y de adecuada información al consumidor (pues sólo un consumidor bien informado puede elegir el producto que mejor conviene a sus necesidades y efectuar una correcta contratación)- como en la fase contractual -mediante la normativa sobre cláusulas abusivas y condiciones generales, a fin de que la relación guarde un adecuado equilibrio de prestaciones- como finalmente, en la fase postcontractual, cuando se arbitran los mecanismos de reclamación. La Ley de Mercado de Valores y el Código General de Conducta de los Mercados de Valores, en lo relativo a la información a suministrar al cliente, considera que las entidades deben ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información relevante para la adopción por ellos de las decisiones de inversión, dedicando el tiempo y la atención adecuada para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Con arreglo a tal normativa, la información debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y haciendo expreso hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo a fin de que el cliente conozca los riesgos.

También citaremos la sentencia del T. Supremo de 20 de enero de 2003, que se refiere a la adquisición de unos pagarés con gran riesgo que señala que 'Ya la Ley del Mercado de Valores de 1988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil ( artículo 244 del Código de Comercio ), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el 'mercado de valores', al llamado contrato de 'comisión bursátil'; de manera, que, en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley del Mercado de Valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en los dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las 'normas de conducta' (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad. ...' concluyendo que 'Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con 'ligereza', esto es, sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1726 del C. Civil ; 255 del C. de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley del Mercado de Valores , la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados.'

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto se puede concluir que medió un vicio del consentimiento y por ello dijimos en aquel caso lo que es aplicable a este : ' En el caso que enjuiciamos, como se apunta por la resolución recurrida, aunque se firma el contrato antes de la entrada en vigor de la nueva normativa bancaria, sin embargo si existía una normativa bancaria genérica y la derivada de la relación contractual de mandato, que imponían esa obligación de informar. Por lo que a la vista de la abundante documentación precontractual que evidencia que no se hacía una advertencia en debida forma de los riesgos más allá de admoniciones genéricas entremezcladas con ofertas muy sustanciosas de ingresos en metálico a cuenta del crédito, a la vez que se decía ser improbable que no se abonase el importe del mismo con los beneficios del fondo, mediando un asesor del propio oferente puesto que se ofrecía en una lista preparada a tal fin, es evidente que medió un consentimiento viciado de las demandantes que debe determinar la nulidad de los acuerdos de voluntad respecto de este contrato complejo, con los efectos antes referidos de devolución de las prestaciones que en el caso de los demandados consistiré en la liberación del bien hipotecado cancelando la hipoteca y devolviendo los actores su participación en el fondo con el valor que tuviese, solicitando la actora que se proceda solo a la devolución por las cantidades recibidas a cuenta del préstamo en aplicación del art. 1306-2 del C. Civil , '.

TERCERO.- Es objeto de recurso también, en este caso, el otorgamiento de una indemnización por daño moral, alegando sé que él mismo no se ha acreditado y que en casos similares no se otorga por el hecho de haberse declarado nulo un contrato de operación financiera. Como y dijimos en la referida sentencia,:

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, acepta, admite, daños morales de procedencia contractual, que pueden traducirse, así, sentencia del T.S. de 19-10-1996 , en un sufrimiento psíquico, por ejemplo: el que puede derivarse de la pérdida de un bien material. Pero, y esto es importante (se invoca la sentencia del T.S. de 31 de octubre del año 2002 ), no cabe proclamar el daño moral, cuando la lesión aducida, no es más que una derivación de un pretendido daño patrimonial. En resumen, se puede hablar de daños morales derivados del sufrimiento, de la zozobra, de la inquietud ( sentencia del T.S. 10-4-1999 ), de el quedar afectada la fama ( sentencia de 21-10-1996 ), el honor ( sentencia del T.S. de 12-6-1998 ), mas tales daños morales han de obedecer a una realidad. Como expone la STS de 7 de marzo de 2005 'Como señala la sentencia de 11 de noviembre de 2003 , el reconocimiento del daño moral indemnizable -como ha recogido la citada sentencia de 31 de mayo de 2000 - requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico - sentencias de 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 y 24 de septiembre de 1999 - y la más reciente doctrina jurisprudencial se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc. -ver sentencias de 23 de julio de 1990 , 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 , 27 de enero de 1998 y 12 de julio y 24 de septiembre de 1999 -. La sentencia de 31 de octubre de 2002 , en un supuesto de ruina funcional del artículo 1591 CC , declara: 'No es correcta la apreciación del daño moral. El concepto de éste es claro y estricto; no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda este que alcance también a la esfera individual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona' y tal y como concluye dicha sentencia ' no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación del daño patrimonial'.

La moderna jurisprudencia viene sosteniendo que sin embargo no es imprescindible la prueba de los daños y perjuicios cuya indemnización se reclama salvo cuando éstos resultan inherentes al incumplimiento como daños 'in rep ipsa' ( SSTS 14-4-03 , 17-3-03 y 5-3-02 entre otras) o 'in re ipsa loquitur' (cuando se trata de los daños morales), así como, cuando de los hechos demostrados o reconocidos por las partes en el pleito se deduzca necesariamente la existencia del daño ( STS 15 de junio 92 ), pero por más que en estos casos resulte el que reclama relevado de la prueba de tales daños, no todos los reclamados han de ser, sin más, objeto de indemnización, porque tal solución, aún partiendo de un previo incumplimiento contractual, resultaría a todas luces injusta, por hacer depender de la sola voluntad y capricho del que reclama la indemnización. Es por ello por lo que el artículo 1107 del CC distingue los daños y perjuicios de los que responde el deudor de buena fe, que se concretan sólo en los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento, de aquellos otros de los que responde el deudor de mala fe que son todos los que se deriven del incumplimiento de la obligación.

La sentencia recurrida considera que el otorgamiento de este contrato ha causado a la parte contratante un desasosiego por el temor a perder su vivienda que justificaría que recibiesen indemnización por daño moral. Sin embargo ese daño moral no basta con invocarlo sino que debe ser probado no constado en en los autos ninguna prueba en este sentido. Se estima por tanto en este punto el recurso al no existir prueba concluyente de ese desasosiego y temor con efectos constatados sobre la salud síquica y física las personas, que justifique esa indemnización, por daños morales. Consecuencia de lo anterior es que el fallo debe de estimar la demanda en parte, al acordarse la devolución de las participaciones en el fondo de inversión en favor de la demandada conforme al petitum de la demanda.

En cuanto a la petición de devolución de la participación ya dijimos: En cuanto a la petición de que se acuerde solo devolver esa participación por aplicación del art. 1305 -2 y 1306-2 de la LEC , no procede puesto que en dichos preceptos se contempla la posibilidad de que la causa del contrato sea ilícita, en cuanto constitutiva de un delito o falta, o ilícita en cuanto contraria al ordenamiento jurídico. La STS de 15 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4984) dictada en relación con un supuesto en que se cuestionaba la licitud de la causa en una operación de transmisión de participaciones sociales, declaró: ' El concepto de causa que utiliza el Código Civil , en consecuencia, es el de 'causa objetiva' abstractamente considerada, afirmando la sentencia 852/2009, de 21 diciembre (RJ 2010, 299) , con cita, entre otras, de las de 11 de abril de 1994 (RJ 1994, 2787) y 1 de abril de 1998 (RJ 1998, 1912), que 'salvo los casos excepcionales en que el móvil se integra en la función objetiva del negocio jurídico, caso del móvil causalizado, el móvil subjetivo es intrascendente para el derecho, de tal forma que el móvil subjetivo es, en principio, una realidad extranegocial, a no ser que las partes lo incorporen al negocio'.' Ahora bien, como ordena el art. 1275 del C. Civil , para que el contrato sea eficaz, la causa debe ser lícita, entendiéndose que no lo es cuando se opone a las leyes o a la moral. Sin embargo, esta causa ilícita a la que se refiere el art. 1275CC no es ni causa del contrato, ni causa de la obligación genérica o concretada en una típica, sino que la expresión se refiere a los móviles o motivos y siempre que se hayan causalizado. Según la citada sentencia de 15 de febrero de 2012 (RJ 2012, 4984) , ' la causa, además de existir ha de ser lícita ya que, en otro caso, de forma similar a otros ordenamientos próximos -así el artículo 1131 del Código Civil francés '(l)'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet' (la obligación sin causa, o con causa falsa o ilícita, no puede producir ningún efecto)-, el artículo 1275 del Código Civil dispone que '(l)os contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno'.

En este caso no nos consta su ilicitud puesto que el contrato se celebra, respecto a la hipoteca conforme a la normativa española y respecto al préstamo conforme a la normativa inglesa, pero sin que se aprecie una ilicitud del contrato complejo que motiva este litigio por la fecha en que se lleva a cabo el mismo, incluso respecto del contrato de suscripción de fondos derivado de los anteriores, en que todavía no estaba sometido a un mayor control como consecuencia de la normativa surgida tras las Directivas europeas, lo que ha llevado a la sentencia recurrida a no considerarlo un contrato contrario a la normativa española. En consecuencia, aunque se aprecie la nulidad la causa de contrato era lícita, no es posible apreciar el art. 1306 del C. Civil a efectos de no devolución de las prestaciones de ambas partes, por lo que no pueden los actores hacer suyas las cantidades entregadas a cuenta del préstamo en metálico sino que deberán de devolverlas, junto con la participación en los fondos de inversión referidos, correspondiendo a la otra parte de liberar la vivienda teniendo por cancelada la hipoteca y asumiendo la demandada el menor valor de dichos fondos así como los gastos de la operación declarada nula.'

Por lo expuesto debemos de estimar también el recurso en este caso y respecto de estas cuestiones, puesto que se trata de casos idénticos .

CUARTO.-Al estimarse en parte el recurso y la demanda no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas de ambas instancias conforme a los arts 394 y 398 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcialdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha de dos de mayo de dos mil diecisiete por la Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instr. nº 3 de Vera en los autos de que deriva la presente alzada, debemos revocar en parte la expresada resolución, en el sentido de CONFIRMAR LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DEL CONTRATO COMPLEJO que motiva este litigio y así mismo condenar a demandada a tener por restituido lo recibido de los actores con la devolución por estos de las participaciones en el fondo de inversión Premier Balanced Fund PLC, que fueron adquiridas con el importe del préstamo, compensando la posible diferencia que pudiera existir entre el valor liquido de estos fondos y la cantidad debida por todos los conceptos al banco, además de devolver las cantidades recibidas en metálico, sin hacer expresa declaración sobre las costas de esta alzada ni de la 1ª Instancia..

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.