Sentencia CIVIL Nº 142/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 103/2019 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00142/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: PBG
N.I.G. 33012 41 1 2018 0001662
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000103 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DE ONIS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000264 /2018
Recurrente: Consuelo
Procurador: IGNACIO LOPEZ GONZALEZ
Abogado: ILUSTRE COLEGIO DE PROCURADORES
Recurrido: HIDROCANTABRICO DISTRIBUCION ELECTRICA, ENDESA ENERGIA SAU
Procurador: MANUEL SAN MIGUEL VILLA, MIRIAM MENENDEZ DIAZ
Abogado: MANUEL ALVAREZ-VALDES VALDES, GRACIELA MENENDEZ RODRIGUEZ
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 103/19
NÚMERO 142
En OVIEDO, a ocho de abril de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 103/19, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 264/18, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís, promovido por DOÑA Consuelo , demandante en
primera instancia, contra ENDESA ENERGIA S.A.U. y HIDROCANTABRICO DISTRIBUCIÓN ELECTRICA
S.A.U. , demandadas en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís se ha dictado sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Diego Cepa en nombre y representación de Dª. Consuelo contra Endesa Energía, S.A.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Menéndez Díaz e Hidrocantábrico Distribución Eléctrica, S.A.U., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. San Miguel Villa, sobre reclamación de cantidad, debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de todas las pretensiones contenidas en la demanda, con expresa imposición de costas a la demandante'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por Doña Consuelo , en la que dicha litigante solicitaba la indemnización de los daños y perjuicios, que en cuantía de diecisiete mil novecientos noventa y un euros con veintidós céntimos de euro (17.991'22€) le han irrogado las demandas, Endesa Energía SAU, como empresa comercializadora de suministro de energía e Hidrocantábrico Distribuidora Eléctrica SAU, como distribuidora; al proceder a la resolución del contrato de suministro concertado con ellas en el año 2.014. Condena a la demandante al pago de las costas.



SEGUNDO.- Recurrida la sentencia por la demandante, se reproduce en esta segunda instancia todo el objeto de la Litis, denunciando, la apelante, errónea interpretación del artículo 86 del Real Decreto 1.955/2000, de 1 de diciembre , así como del condicionado del contrato.

Queda acreditado en autos que, en el año 2.014 la demandante contrata el suministro de energía eléctrica, en el inmueble sito en el nº NUM000 escalera NUM001 de la CALLE000 de Ribadesella, con las empresas demandadas, siendo Hidrocantábrico Distribuidora Eléctrica la distribuidora y Endesa Energía la comercializadora. Relación contractual que parece comienza a finales de enero de 2.014 y no en abril de ese año, fecha que figura en el contrato, pues enero es la época que mejor se corresponde con la factura de consumos de febrero de 2.014 (folio 100), importe que se factura en junio. Recibo que fue devuelto, por carencia de fondos, en la cuenta en la que estaba domiciliado el pago (folio 139).

También han quedado acreditados los reiterados impagos por parte de la demandante, de los recibos girados por Endesa y así, se devuelve el de 17 de junio de 2.014 por importe de 57'57 euros; el de 18 de junio de 2.014 por importe de 238'64 euros; el de 19 de junio de 2.014 por importe de 95'98 euros; el de 23 de junio de 2.014 importe 545'34 euros y el de 2 de julio de 2.014, importe 57'57 euros. A esto ha de añadirse que la demandada desatendió el recibo de 24 de octubre de 2.014, en cuantía de 1.052 euros. Es más, según consta en autos, carta fechada el 17 de noviembre de 2.014, la demandada parece estaba solicitando un fraccionamiento de pago que le fue denegado, según se desprende de la notificación de 19 de noviembre de 2.014, en donde se le comunicaba que debía hacer efectivo ese importe antes del 29 de noviembre de 2.014, pues de no ser así, se procedería a la suspensión del servicio el 1 de diciembre de ese año. En ese requerimiento de pago también se le dice: 'En caso de no efectuarse el pago con posterioridad a la suspensión se procederá a la rescisión del contrato en un plazo máximo de sesenta días desde la fecha señalada de suspensión'.

La demandante abona la factura el 16 de diciembre de 2.014. Endesa había comunicado, a la distribuidora, la baja del suministro el 6 de diciembre de 2.014 e Hidrocantábrico trató de ejecutarla el 10 de diciembre de ese año, si bien no pudo materializarla al no poder acceder al inmueble.

Una vez realizado el pago y a petición de la demandante, se trató de dejar sin efecto la baja. Así se infiere de la comunicación de 7 de enero de 2.015, si bien ello no fue posible por cuestiones ajenas a la ahora apelante.



TERCERO.- El artículo 6 apartado 1. e ) y f) de la Ley 24/2.013 de 26 de diciembre del Sector Eléctrico define, en el marco del suministro de energía eléctrica, quien es el distribuidor y quien el comercializador.

Distribuidor es quien tiene la función de distribuir energía eléctrica, así como construir, mantener y operar las instalaciones de distribución destinadas a situar la energía en los puntos de consumo y todas aquellas funciones que se recogen en el artículo 40 de la ley. Entre las funciones que le asigna ese artículo 40 se incluyen, apartado 1c) analizar las solicitudes de conexión a las redes de distribución que gestionen.

Apartado 2j) 'aplicar, facturar y cobrar los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución a los comercializadores o consumidores según corresponda y en su caso, productores conectados a sus redes realizando el desglose....' Comercializador es quien accediendo a las redes de transporte o distribución adquieren energía para su venta a los consumidores, a otros sujetos del sistema o para realizar operaciones de intercambio internacional en los términos establecidos en la presente ley.

En definitiva, para que sea posible el suministro de energía eléctrica, al cliente que lo contrata, es necesario, al menos, la intervención de esos dos agentes, distribuidor y comercializador, que pueden ser contratados por el particular, si bien también puede delegar en la comercializadora la elección del distribuidor.

Eso es lo que sucede en el caso de autos, al menos así lo dice la comercializadora y viene avalado por el hecho de que no haya un contrato específico particular- distribuidora y que las quejas y reclamaciones que hacía la demandante las realiza siempre ante la comercializadora, ninguna relación ha mantenido con la distribuidora.

Así las cosas, si alguna extralimitación se ha producido en el cumplimiento del contrato o su resolución la única responsabilidad exigible lo es frente a esa comercializador y no frente a la distribuidora.



CUARTO.- Partiendo de las consideraciones generales anteriormente expuestas y aun reconociendo la actitud morosa que la demandante ha venido observando en el abono de las facturas, el recurso de apelación ha de ser parcialmente estimado en lo que se refiere a la comercializadora.

Endesa Energía no puede tratar de justificar su actitud acordando la suspensión del suministro y baja anticipada, en el contrato, con las consecuencias que de ello derivan para el cliente, ni tampoco en la redacción del Real Decreto 1.955/2.000 de 1 de diciembre. Y es que no podemos desconocer la actitud contradictoria que ella misma observa, al dar respuesta a las reclamaciones y consultas que le dirige la demandante.

La actora, una vez recibe la reclamación de pago de la factura de 24 de octubre de 2.014, se pone en contacto, vía telefónica, con la comercializadora, documento 2 de la contestación de Endesa. En esa conversación consulta dos cosas, una hasta cuándo puede realizar el pago y la segunda, las posibilidades de fraccionarlo, ya que según dice en ese momento podría pagar trescientos cincuenta euros (350€), pero le es más difícil hacerlo en su integridad. A la primera cuestión le contesta que tiene hasta el día 4 se presume que de diciembre, para pagar, en cuanto a la segunda no le pueden contestar, darán cuenta al departamento correspondiente. Le indican un número de incidencia.

Al resultado de esa conversación parece obedecer la comunicación escrita fechada el 17 de noviembre de 2.014 (folio 28 de los autos). Discrepando de lo que le habrían dicho por teléfono, el 19 de noviembre de 2.014 le remiten requerimiento de pago, en su totalidad, sólo así cabe interpretar la referencia a que 'el pago parcial no impedirá la suspensión del suministro'. En esa comunicación escrita le dicen que la fecha límite de pago es el 29 de noviembre y de no hacerlo se procederá a la suspensión del suministro el 1 de diciembre.

La demandante no paga ni antes del 29 de noviembre, ni antes del 4 de diciembre, lo hace el 16 de diciembre.

Según la prueba documental aportada por Hidrocantábrico, la comercializadora, el 6 de diciembre de 2.014 había instado la baja del suministro. Endesa, en el acto del juico reconoce que la suspensión y baja es simultánea. No tiene sentido solicitar sólo la suspensión. Dicha actuación no deja de suponer un exceso en el ejercicio de sus facultades, pues ante el impago de la factura, lo que estaba contractualmente previsto, cláusula octava, era la suspensión del suministro. Con la mecánica operativa de la comercializadora no distingue entre una mera demora en el cumplimiento del contrato, pago, y la existencia de una actitud incumplidora indubitada, evidenciando una postura hostil a ese cumplimiento que justificaría la resolución al amparo del artículo 1.124 del Código Civil .

Es más, el que en el contrato se regule en cláusulas separadas, como supuestos autónomos la suspensión del contrato y la resolución, induce a la convicción de que entre una y otra transcurrirá un periodo de tiempo prudencial a fin de que el cliente decida si le conviene solventar la irregularidad, poniéndose al corriente en el pago, o si por el contrario quiere que opere la resolución del contrato. Convicción que viene avalada por los términos en los que se le realiza el requerimiento de pago el 19 de noviembre de 2.014, cuando se le comunica que de no efectuarse el pago con posterioridad a la suspensión se procederá a la rescisión del contrato, en un plazo máximo de sesenta días, desde la fecha señalada de suspensión. En el caso de autos no consta que la comercializadora requiriera a la distribuidora sólo para la suspensión del suministro, sino que directamente le comunica la resolución del contrato.

La demandante pagó el 16 de diciembre de 2.014. A partir de ese momento se pone en contacto con la comercializadora, en concreto el 4 de enero de 2.015. Desconocemos las gestiones que realizó aunque todo apunta a que iban dirigidas a la no materialización de la desconexión, baja en el contrato. En esa línea se encuadra el SMS de 7 de enero de 2.015, en el que se dice: 'Cliente INF que quiere continuar con Endesa.

Solicita la anulación de la baja que tiene pendiente ya que se encuentra sin obligaciones pendientes con nosotros'. La baja se había comunicado por impago. También se reseña: 'Comprobamos que ha solicitado la anulación de la baja para intentar que no se lleve a cabo'.

Según dice la demandante la distribuidora intentó formalizar la desconexión en tres ocasiones, sin embargo no hay parte alguno sobre esas actuaciones. Finalmente se materializa esa desconexión sobre mayo de 2.015.

Una vez que la demandante se había puesto al corriente en el pago de las facturas, al menos en autos no consta ninguna pendiente de cobro, aunque Endesa decía que le adeudaba 687'09 euros, si bien no se aporta factura; manifestado el deseo de seguir el contrato de suministro con Endesa, lo procedente por parte de la comercializadora era realizar las gestiones necesarias ante la distribuidora, a fin de que no materializase la desconexión, o cuando menos haber notificado al cliente la imposibilidad de dejarla sin efecto y las opciones que tenía, bien fuera una nueva alta con Endesa o contratar el suministro con otra comercializadora, antes de la retirada del contador. No consta en autos especiales gestiones de la comercializadora, fuera de las notificaciones realizadas a la distribuidora y ello a pesar de que por la relación contractual directa y habitual existente entre comercializadora-distribuidora era quien tenía, a su alcance, medios más idóneos para solucionar el conflicto surgido. Omisión de la que se desprende su responsabilidad por los daños causados a la demandante.



QUINTO.- La apelante cuantifica los perjuicios irrogados por la demandada, ante la improcedente resolución anticipada del contrato y retirada del contador en diecisiete mil novecientos noventa y un euros con veintidós céntimos de euro (17.991'22€), de los que doce mil setecientos dieciséis euros con setenta y dos céntimos de euro (12.716'72€) corresponderían a perjuicios materiales por cierre del establecimiento entre el 25 de mayo y el 17 de junio de 2.015, periodo que media entre la retirada del contador y contratación de una nueva instalación. Dos mil doscientos setenta y cuatro euros con cincuenta céntimos de euro (2.274'50€) importe a que ascendió la nueva instalación que se desglosa en mil cuatrocientos ochenta y ocho euros con treinta céntimos de euro (1.488'30€) elaboración de un nuevo proyecto; trescientos nueve euros con noventa y nueve céntimos de euro (309'99€), certificación de esa nueva instalación y cuatrocientos setenta y seis euros con veintiún céntimos de euro (476'21€) tasas de enganche con la nueva comercializadora Fernie Energie SA, así como tres mil euros (3.000€) en concepto de daños morales, perjuicio psíquico que la actuación de la demandada le ha irrogado.

De las partidas reclamadas se rechaza la indemnización solicitad en concepto de lucro cesante, por la paralización del negocio durante 23 días, periodo necesario para la elaboración del nuevo proyecto y ejecución de la instalación. La reclamación de esa partida se sustenta en dos documentos elaborados unilateralmente por la demandante, que no vienen avalados por prueba objetiva alguna. No se aportan declaraciones tributarias, aunque se hicieran por módulos como se dice. Se calculan unos ingresos sin tener presentes los gastos necesarios para su obtención, tales como si tiene o no contratados empleados, seguros, consumos de electricidad, agua, cuotas a la seguridad social, importe de las mercancías o similares. Es más se desconoce cuál era la situación fáctica del establecimiento, si estaba o no abierto al público, si disponía o no de suministro eléctrico esencial en este tipo de negocios. Nada se aclara al respecto.

Como tiene dicho el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias como la de 5 de mayo de 2.009 , 12 de diciembre de 2.012 , 8 de octubre de 2.016 , el artículo 1.106 del Código Civil incluye como concepto indemnizatorio el de las ganancias que se hayan dejado de obtener' o lo que es lo mismo aquellos incrementos patrimoniales que se esperaba obtener y que se han visto frustrados. Hablamos de unos beneficios futuros e hipotéticos y que han de ser acreditados con una razonable verosimilitud. En análogo sentido la sentencia del tribunal Supremo de 21 de abril de 2.008 . En el caso de autos el tribunal alberga serias dudas de cuál era la situación del negocio, si estaba abierto y como venía funcionando, si seguía recibiendo suministro eléctrico y lo que resulta más dudoso es que si como dice la demandante ya le habían intentado retirar la instalación en tres ocasiones anteriores no tratase de solucionar el problema con antelación a fin de contar con una instalación, en el negocio, debidamente regularizada en el periodo del año en el que puede tener mayor afluencia de clientes.

También procede desestimar la peticionada indemnización por daños morales. Según la prueba testifical practicada, la médico que la atiende, reconoce que le pasa consulta el 3 de julio de 2.015 y aprecia crisis de ansiedad. Según manifiesta la paciente por un problema relacionado con el negocio que no concreta. El 3 de julio hacía más de medio mes que había solucionado el problema del suministro eléctrico, por lo que ese tema es dudoso que le produjera la crisis de ansiedad. Sin olvidar que la demora en solventar el problema también le es reprochable a ella pues visto que no se solucionaba, que la desconexión seguía adelante, podía haber adoptado otras soluciones, desde contratar una nueva instalación hasta concertar la comercialización con otra empresa y no lo hizo.



SEXTO.- En cuanto a la suma reclamada por la elaboración de un nuevo proyecto, su certificación y enganche se considera procedente indemnizar sólo en los cuatrocientos setenta y seis euros con doce céntimos de euro (476'12€) del nuevo enganche.

En el acto del juico comparecen como testigos tanto quien ejecuta el nuevo proyecto como quien lo certifica, Enel CB. Ambos declaran que la nueva instalación supuso una mejora con respecto a la anterior existente. Mejora que ha de asumir la demandante quien aprovechando la situación coyuntural de retirada del contador pasa a contratar mayor potencia. A eso obedece en parte la necesidad de realizar un nuevo proyecto y su necesaria legalización. El único perjuicio realmente reprochable a la comercializadora es el coste del nuevo enganche. Esto es los 476'21 euros (IVA ya incluido) suma que devengará el interés del artículo 576 de la LEC desde esta sentencia hasta su total pago.

SÉPTIMO.- La estimación parcial del recurso y de la demanda conlleva que no se haga especial imposición de costas en primera instancia, artículo 394 nº2. No imposición de costas aplicable también respecto de la codemandada absuelta, dadas las dudas que podía albergar la demandante, acerca de quién era la responsable de que no se rehabilitase el contrato una vez se había puesto al corriente en el pago de sus obligaciones pecuniarias siendo de aplicación el inciso final del apartado primero del artículo 394 de la LEC . Argumentos que nos llevan a no hacer especial condena en costas de la apelación, respecto de ambos apelados artículo 398 nº2 de la LEC .

En base a lo hasta aquí argumentado, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo, dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Consuelo , contra la sentencia dictada el veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho, por el Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís, en el Juicio Ordinario N º 264/2.018. Se revoca parcialmente la sentencia apelada.

SE ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA PRESENTADA POR DOÑA Consuelo , contra ENDESA ENERGÍA SAU. Se condena a la demandada a abonar a la actora la suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS CON VEINTIÚN CÉNTIMOS DE EURO (476'21€) - IVA ya incluido-. Suma que devengará el interés del artículo 576 de la LEC desde esta sentencia, sin hacer especial imposición de costas de la primera instancia.

SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE INSTANCIA EN CUANTO A LA ABSOLUCIÓN DE HIDROCANTÁBRICO DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA SAU, sin hacer especial imposición de las costas causadas a dicha litigante en la primera instancia.

No se hace especial condena en costas del recurso de apelación respecto de las dos apeladas.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.