Sentencia CIVIL Nº 142/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 83/2019 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00142/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN SÉPTIMA DE GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: JBM
N.I.G. 33024 42 1 2018 0005096
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000329 /2018
Recurrente: CAIXABANK PAYMENTS EFC EP S.A
Procurador: IGNACIO SANCHEZ AVELLO
Abogado: JESUS RIESCO MILLA
Recurrido: Edmundo
Procurador: SUSANA FERNANDEZ COBIAN
Abogado: SAUL NAVA LOBO
S E N T E N C I A Nº 142/2019
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN
En GIJON, a cinco de abril de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 329 /2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 83 /2019, en los que aparece como
parte apelante, CAIXABANK PAYMENTS EFC EP S.A, representada por el Procurador de los tribunales, Sr.
Ignacio Sánchez Avello, asistido por el Abogado D. Jesús Riesco Milla, y como parte apelada, Edmundo ,

representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Susana Fernández Cobian, asistido por el Abogado
D. Saúl Nava Lobo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón, se dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2.018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Edmundo frente a CAIXABANK PAYMENTS E.F.C E.P S.A.U con los siguientes pronunciamientos: 1. Declarar el carácter usurario del interés remuneratorio establecido en el contrato de tarjeta de VISA Classic suscrito entre las partes el 31/08/13 y declarar su nulidad.

2. Condenar a la demandada a abonar al demandante la cantidad de MIL CUATROCIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS(1.423,30). Esta cantidad devengará el interés legal del dinero desde la interposición de demanda el 21/05/18.

3. Condenar a la demandada al abono de las costas.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de CAIXABANK PAYMENTS EFC EP S.A se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 2 de abril de 2.019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia se dirige a defender la inaplicación de la de la ley de 1908 de represión de la usura al contrato de tarjeta de crédito suscrito entre el actor hoy apelante y la entidad CAIXABANK PAYMENTS EFC EP S.A, por el que se concede al actor la tarjeta VISA CLASSIC que le concede un crédito revolving, contrato celebrado el 31 de agosto de 2013, pretensión estimada por la sentencia de instancia contra la que se alza el recurrente que considera, al igual que adujo al contestar demandada, que los intereses previstos para las operaciones realizadas con tarjeta de crédito son muy superiores a los de los préstamos y créditos al consumo, por lo que no es aplicable al caso la doctrina contenida en la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2015 , que erróneamente hace uso de los intereses medios de los préstamos al consumo en vez de los específicos de la tarjeta de crédito suministrados aquí por EQUIFAX, dado que además la opción de crédito es voluntaria ya que se admite la posibilidad de pagar al contado sin ningún tipo de interés.



SEGUNDO.- Comenzando por este último argumento, hemos de señalar su falta de fundamento para resolver el tema decidendi, toda vez que como quiera que la contratación de la tarjeta concede un crédito mediante la modalidad de pago aplazado, utilizada por el titular, es sobre las condiciones de esta opción, llevada a efecto según el contrato por el actor, sobre la que ha de analizarse la concurrencia de los requisitos de la Ley de 1908, pues la parte se ha limitado a desarrollar las posibilidades crediticias la entidad que le concede la tarjeta, le otorga, con la consiguiente repercusión patrimonial a controlar conforme al mecanismo previsto en la Ley de Usura. Sentado lo anterior, la argumentación de la parte y la solución del asunto debatido coincide con los resueltos anteriormente por la sala entre los que citaremos, los de las sentencias de rollo 618/2017, de 21 de diciembre de 2.017 , rollo 279/2018, de 5 de julio de 2.018 , y rollo 327/18, de 21 de septiembre de 2.018 , que debemos trascribir, pues declaramos en la última de dichas resoluciones lo siguiente: ...en anteriores resoluciones ya concluimos en la procedencia de considerar los intereses remuneratorios derivados del uso de la tarjeta que nos ocupa como usurarios y la inaplicación de otros índices diferentes a los señalados por el TS para analizar los intereses discutidos, señalando lo siguiente: La sentencia apelada, para apreciar el primero de los presupuestos requeridos, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero, parte de la doctrina sentada por dicho Tribunal en la mentada resolución en donde además de indicar que hay que atender, más que al tipo nominal de interés remuneratorio, al TAE en cuanto representativo del coste real que para el consumidor supone la operación, señaló que 'El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia' (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada'.

En el supuesto enjuiciado por el Alto Tribunal se trataba de un crédito de la modalidad 'revolving' con un interés del 24,6% TAE que apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, por lo que concluyó su carácter excesivo.

En la sentencia aquí apelada se aplica esta doctrina, más se concluye que no estamos ante un tipo notoriamente superior al normal si comparamos el tipo de interés 26,82% TAE, con los tipos de interés (TEDR) de las nuevas operaciones de entidades de crédito aplicados a préstamos y créditos a los hogares mediante tarjetas de crédito de pago aplazado, que durante el mes de enero de 2013 eran del 20,983%. Conclusión que esta Sala comparte.

En el recurso lo que se cuestiona en el tipo de interés que sirve de comparación por cuanto se argumenta que para realizar esta comparativa debe acudirse, tal como hizo el Tribunal Supremo en aquella resolución, al tipo medio de las operaciones de crédito al consumo, no el de la media del propio mercado de las tarjetas de crédito de pago aplazado. Se argumenta que la tabla a la que se refiere la sentencia recurrida es una tabla que recoge, con meros fines estadísticos, el interés medio aplicado en los contratos de tarjeta de crédito de pago aplazado, lo cual no puede sustituir al índice de referencia al que se remite el Tribunal Supremo como índice oficial para la comparativa en este tipo de operaciones, tabla que solo serviría para demostrar que el uso de intereses abusivos en los contratos de tarjeta de crédito revolving es una práctica extendida entre la mayoría de estas entidades financieras, sin que una elevación del tipo de interés tan desproporcionada como la analizada pueda justificarse sobre la base del genérico riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico A juicio de la Sala el recurso debe estimarse. Efectivamente la defensa de la demandada se sustenta en la alegación de que tras la entrada en vigor de la Circular del Banco de España 1/2010, de 27 de enero, que modificó la Circular 4/2002, relativa a los tipos de interés aplicados por las entidades de crédito a los depósitos y a los créditos concedidos a hogares y sociedades no financieras, para adaptarla a las modificaciones que ha introducido el Reglamento (CE) 290/2009 del Banco Central Europeo, de 31 de marzo, el Banco de España diferencia entre los tipos de interés de las operaciones de créditos al consumo de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito, y efectivamente, como señala en el capítulo 19 de su Boletín Estadístico de julio-agosto de 2010, 'los cambios de la nueva Circular afectan significativamente a los datos de 'Crédito al consumo hasta un año', que, a partir de los datos de junio de 2010, deja de incluir las operaciones de crédito mediante tarjeta de crédito. Estas operaciones se proporcionarán próximamente por separado, una vez que se disponga de series representativas'.

Ahora bien, no es este el tipo comparativo, el que las entidades financieras aplican a las operaciones crediticias mediante tarjetas de crédito, el que utiliza la mentada resolución del Tribunal Supremo como índice para determinar el precio normal del dinero, sino que parte del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo. Este es el criterio que ha venido siguiendo esta Audiencia Provincial ante tales alegaciones (así sentencias de la Sección 4ª de 29 de septiembre de 2017, de la 5ª del 16 de octubre de 2017 o de la 6ª del 06 de octubre de 2017, o esta misma Sala en sus sentencias de 30 de marzo y 8 de junio de 2017, y es que una cosa es el interés normal del dinero, del que debe partirse para realizar la comparación, y otra distinta es que diversas circunstancias puedan justificar que se supere ese interés normal. Es cierto que estadísticamente dichos índices a los que alude la apelada ponen de manifiesto que en la práctica bancaria existe una tendencia a contratar a unos tipos remuneratorios notoriamente superiores a los que pueden considerarse como normales en operaciones de crédito al consumo, más como señala la citada sentencia de la Sección 5ª 'la práctica habitual disponiendo un interés remuneratorio muy superior a otros medios de financiación no puede servir de sustento y justificación bastante, sino que, a partir de la constatación de que ese interés es notablemente superior al normal en la financiación del consumo, para soslayar la reprobación de aquella Norma y sus efectos debería acreditarse a concurrencia de una especial circunstancia que los justifique'. El propio Tribunal Supremo expresamente ha señalado que ello puede venir justificado 'con las circunstancias del caso', pero, tal como señaló el Alto Tribunal, estas circunstancias deben ser acreditadas por la demandada, y si bien tales circunstancias, implicar la concesión de crédito con un mayor riesgo para el prestamista al ser menores las garantías concertadas, aun cuando ello 'puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justificarse una elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de financiación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico'.

Pues bien, en el supuesto una y otra sentencia, el TAE de la operación era del 26,82%, y resolvimos que: Teniendo presente que a la fecha del contrato la tasa media ponderada de todos los plazos era del 9,43% y del 8,51% en marzo de 2016, hemos de concluir que el interés estipulado es notablemente superior al normal del dinero y por ello, por lo argumentado, el carácter usurario del mismo, con la consiguiente estimación del recurso y por ello de la demanda interpuesta, doctrina que reproducimos en el supuesto enjuiciado con las mismas consecuencias y que lleva consigo los efectos imperativamente impuestos por el artículo 3 de la Ley 1908, debiendo tan sólo devolver el capital la prestataria. En el enjuiciado, a la fecha de la operación, el interés con respecto al que se ha de calcular la medición para calificarla o no de usuraria es el medio del préstamo a consumo publicado por el Banco de España, que era de un 10,17%, documento 2 de la demanda, mientras que el TAE aplicable asciende como acredita el documento 4 de la demanda a un 29,84%, doctrina que se ratifica en el caso enjuiciado sin que se deduzca lo contrario del informe del Banco de España, como sostiene la sentencia, ya que dicho informe admite que hasta fecha posterior (año 2010), los índices de las tarjetas se incluían en todo caso dentro préstamos a consumo, es decir, dentro del aportado por la parte actora que calcula el tipo medio de los intereses a esta clase de operaciones en un porcentaje muy inferior al pactado en el contrato, al margen de remitirnos en todo caso a la argumentación antes expuesta que da razón a la tesis de la demandante y recurrente...'; tesis esta predicable en el supuesto que nos ocupa en que el TAE oscila entre el 26,07% como mínimo hasta el 29,83%, sin que los datos suministrados por la entidad EQUIFAX tengan virtualidad y eficacia para oponerse a los índices oficiales que sigue la jurisprudencia mencionada y que esta sala ratifica en tanto en cuanto debemos seguir la doctrina del TS, plenamente coincidente con las peculiaridades el supuesto enjuiciado, mientras no se vea modificado por ninguna decisión que la contradiga, lo que obliga al rechazo del recurso y a la confirmación de la apelada.



TERCERO.- Desestimado el recurso, las costas se imponen al apelante ( artículo 398 LEC )

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ignacio Sánchez Avello, actuando en no mbre y representación de CAIXABANK PAYMENTS EFC EP S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Gijón, en los autos de Procedimiento Ordinario núm.

329/2018, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.