Sentencia CIVIL Nº 142/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1053/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810148220160016984
Recurso de apelación 1053/2018 -R1
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda y custodia 111/2016
Parte recurrente/Solicitante: Fausto
Procurador/a: RAQUEL PALOU BERNABE
Abogado/a: JAVIER VÉLEZ INVERNON
Parte recurrida: Julia
Procurador/a: CARLES BADIA MARTINEZ
Abogado/a: MONTSERRAT CAMPILLO PARADELL
SENTENCIA Nº 142/2019
D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
D. VICENTE BALLESTA BERNAL
DÑA. Maria Isabel Tomas Garcia (Ponente)
En Barcelona, a 26 de febrero de 2019.
La Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba
identificados ha visto en grado de apelación los autos de guarda custodia y alimentos nº 111/2016 seguidos
ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de DIRECCION000 por demanda de Dña. Julia representada
por el procurador Sr. Badia Martínez asistida por la letrada Sra. Campillo Paradell contra el demandado don
Fausto representado por la procuradora Sra. Palou Bernabé asistido por el letrado Sr. Vélez Invernón, con
intervención el Ministerio Fiscal y que penden ante nosotros en virtud del recurso interpuesto por el demandado
contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 8/1/2018 y pronuncia la presente resolución en
base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA. En el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de DIRECCION000 recayó Sentencia el día 8/1/2018 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: ' Se estima parcialmente la demanda de guarda y custodia presentada por el Procurador Carles Badía Martínez en nombre y representación de Dña. Julia contra el demandado don Fausto en rebeldía procesal y se acuerda: I se extingue la pareja estable con revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los convivientes haya otorgado a favor del otro.

II así mismo como medidas definitivas se acuerdan: Primera- Guarda de la menor y potestades parentales Se atribuye a la madre doña Julia la guarda de la hija menor de edad Antonieta siendo las potestades parentales compartidas entre ambos progenitores.

Segunda -Relaciones paterno filiales Se suspende el régimen de relaciones paterno filiales entre el señor Fausto y su hija Antonieta .

Tercera .- Pensión alimenticia para la menor Antonieta El padre don Fausto deberá satisfacer en concepto de alimentos para su hija menor de edad la cantidad de 350 € mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios.

La pensión alimenticia de 350 € mensuales a favor de su hija menor de edad y la cantidad correspondiente a los gastos extraordinarios deberá hacerse efectiva por el demandado en los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que señale la madre señora Julia y dichas cantidades serán objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que en el futuro haga sus funciones para Cataluña.

No procede hacer expresa declaración sobre costas Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO. Contra dicha resolución el demandado interpuso recurso de apelación al que se opuso la actora recurrida en el traslado conferido al efecto.

El Ministerio Fiscal en interés de la menor se opuso igualmente al recurso formulado.

A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA. El día 20/2/2019 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal, la Magistrada Dña. Maria Isabel Tomas Garcia que actúa como ponente.

Fundamentos

PRIMERO. D. Fausto formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Violencia sobre la Mujer nº1 de DIRECCION000 que, tras la ruptura de la pareja formada con la Sra. Julia , regula las relaciones de ambos progenitores con la hija común Antonieta nacida el NUM000 /2010. Discrepa de las medidas relativas a la atribución de la guarda a la madre, la suspensión del régimen de relación paterno filial y la cuantía de la pensión de alimentos.

La Sra. Julia se opone a dicho recurso .

El Ministerio Fiscal, en defensa de los intereses de la menor, interesa igualmente la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos.



SEGUNDO.- Guarda de la menor Antonieta .

La sentencia de primer grado atribuye la guarda de la menor a la madre siendo compartido el ejercicio de la potestad parental.

El padre en su recurso solicita que se establezca la guarda compartida por semanas con cambio los viernes alternos a la salida del colegio una vez se produzca su excarcelación.

La madre se opone a dicha petición La Sala comparte la fundamentación de la sentencia recurrida.

La atribución de la custodia compartida pretendida por el apelante solo resultaría beneficiosa para la hija si el padre y la madre saben respetarse, positivizar el uno la figura del otro, aceptar los principios y valores de cada uno y flexibilizar la necesaria relación que han de mantener mientras Antonieta sea menor.

Por ello el legislador entre los criterios para determinar el sistema de guarda, a falta de acuerdo entre los progenitores, ha señalado que ha de valorarse 'La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.' ( art. 233-11 CCCat ).

Atendiendo a esa necesaria cooperación y a la imposibilidad de obtenerla en determinados supuestos, así como que el interés de los hijos no puede considerarse en abstracto, sino valorando las circunstancias concretas que rodean a los progenitores y a los propios hijos, el art. 233.11.3 CCCat establece que ' en interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víctimas directas o indirectas. En interés de los hijos tampoco puede atribuirse la guarda al progenitor mientras haya indicios de fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o pueden ser victimas directas o indirectas'.

En el presente caso se advierte que hay nula posibilidad de colaboración del Sr. Fausto con la Sra. Julia ; asimismo el apelante en su recurso sólo realiza alegaciones genéricas respecto de la bondad de la custodia compartida pero no determina cómo la desempeñaría atendidas las circunstancias, cómo se solventaría la situación de conflicto reiterado y cómo ofrecería estabilidad a la menor.

Tal como se indica en la sentencia el padre está implicado en numerosos procedimientos penales siendo la víctima la madre de la menor y constan sentencias condenatorias: 1) por injurias, sentencia del Juzgado de lo Penal 26 de 31/3/17, 2 )por maltrato en presencia de menor sentencia del Juzgado de lo penal 7 de 9/5/2017, 3) por quebrantamiento de la orden de protección en sentencia del Juzgado de lo Penal 3 de 16/3/18, 4) por amenazas sentencia de 27 /4 2018 , 5) por delito leve continuado de amenazas y quebrantamiento de medida dictada por le Juzgado de lo Penal 27 de Barcelona el 5/5/18 , y 6) asimismo ha sido también condenado por sentencia del Juzgado de lo Penal 20 por abandono de familia.

Si bien el Juzgado de violencia sobre la mujer acordó la medida cautelar de prisión preventiva y sin fianza en auto de 25/12/17 por quebrantamiento orden alejamiento en varias ocasiones la propia Sra. Julia pone de manifiesto que ha sido ya excarcelado.

Consideramos que tal como indica la sentencia apelada estamos ante indicios de fundamentados de una situación de violencia de género reiterada que de acuerdo con el artículo 233-11 , 3 del CCCat debe ser tenida en cuenta a la hora de resolver sobre la guarda de la menor. Si bien el conflicto se produce entre los progenitores lo cierto es que la menor es una víctima indirecta del comportamiento del apelante: madre e hija han tenido que cambiar de domicilio debido a los incumplimientos reiterados de la orden de protección por parte del SR. Fausto , lo que indudablemente habrá perturbado la pacífica existencia en el domicilio y habrá generado angustia.

En segundo lugar el informe del EATAF obrante a los folios 203- 210 indica que la relación de los progenitores era altamente conflictiva antes de la separación y después mas agudizada. El padre no asume ninguna responsabilidad en el conflicto y hay problemas en la relación paterno filial; tendría que anteponer las necesidades de su hija a las suyas propias, cumplir con las resoluciones judiciales y el hecho de haber abandonado las visitas no facilita la estabilidad emocional de la niña ni un vinculo paterno filial estable.

Por todo lo anterior y teniendo en cuenta el interés de Antonieta ( art. 211.6.1 del Código Civil de Cataluña ), consideramos que debe confirmarse la atribución de la guarda a la madre realizada en la sentencia de primera instancia desestimándose el recurso.



CUARTO.- Régimen de relación paterno filial.

Solicita el apelante que una vez salga de prisión el régimen de relación paterno filial sea el contenido en el auto de medidas provisionales de 8/7/2016. La madre y el Ministerio Fiscal se oponen.

En dicho auto se estableció un régimen que podríamos calificar de normalizado y amplio pues prevé la relación del padre con la hija los fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes, el miércoles con pernocta hasta el jueves y vacaciones por mitad.

Dicho auto no fue cumplido en sus estrictos términos como debía de haberse realizado lo que motivó la intervención judicial. Tras los intentos del juzgado para que las partes llegaran a un acuerdo para las vacaciones navideñas de 2016 y mejorara la situación de conflicto que afectaba al régimen de relación, el SR. Fausto incumplió el mismo no devolviendo a la menor para el turno navideño con la madre. Finalmente el Juzgado tuvo que recurrir en auto en 20/1/2017 a acordar visitas supervisadas en el Punto de encuentro en sábados alternos.

En atención a la situación de conflicto existente entre las partes no es posible acordar en estos momentos un régimen de relación normalizado. Si bien el padre se negó a realizar las visitas en el punto de encuentro,- asi consta en el informe del EATAF, informes del punto de encuentro y asi lo manifestó en la vista,- hemos de tener en cuenta que la relación de los hijos con ambos progenitores tiene por objetivo lograr una vinculación afectiva satisfactoria tanto con el referente paterno como con el materno, y ello no porque sea un derecho de los padres, sino porque es un derecho de los propios hijos ( sentencia del TS de 22.7.2011 ) que se debe favorecer.

A la hora de resolver es prioritario atender al el interés de Antonieta ya que es el criterio preferente a la hora de resolver en materia de decisiones que afectan a menores. Así se desprende de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, del Reglamento de la UE nº 2201/2003 , y art. 39.4 CE . En el mismo sentido los artículos 211-6 y 233-8,3 del Código civil de Cataluña y Llei 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia .

Así lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, según el cual constituye 'un estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional'( STC 141/2000 de 29 mayo ) y un 'criterio básico y preferente' en los procedimientos en materia de familia( ATC 127/1986 de 12/2 ), que 'debe inspirar la actuación jurisdiccional'( STC 217/2009 de 14/12 ). Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, para el que debe prevalecer 'incluso por encima del de sus progenitores '( STS 1ª 719/2003 de 9/7/03 .) y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña lo ha catalogado de 'regla universal... que siempre ha de prevalecer' en materia de guarda y custodia de menores (STSJC 31/2008 de 5/9/08).

De los informes del punto de encuentro (Informe 1 obrante a los folios 137-139, informe 2 obrante a los folios 153-158) se aprecia que el padre se relaciona e interactúa bien con la niña percibiéndose un relación paterno filial consolidada, cómplice y con cariño mutuo. El problema se plantea cuando el SR. Fausto antepone su deseo de realizar las visitas fuera del punto de encuentro y en abril de 2017 deja de ir a dicho servicio.

Tanto el EATAF como los técnicos del punto de encuentro valoran negativamente dicha decisión pues no tiene en cuenta el daño que el cese de las visitas puede causar a su hija.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, y debiendo resolver en beneficio de Antonieta , consideramos tal como aconseja el EATAF, que Antonieta tiene derecho a relacionarse con su padre; que debido a la alta situación de conflicto entre los progenitores y las órdenes de alejamiento dictadas en los procedimientos penales, las visitas han de realizarse en un espacio seguro para la menor supervisadas por técnicos que favorezcan el desarrollo de la relación en una primera fase para posteriormente si hay una buena evolución se puedan desarrollar fuera de dicho espacio hasta su normalización.

La sentencia de primera instancia por tanto ha de ser revocada en este punto al considerar que la decisión solo llevaría a una ruptura completa del vínculo paterno filial que debe ser preservado y habiendo solicitado con carácter subsidiario el padre la reanudación de las visitas en el Punto de encuentro es procedente estimar esta petición. No obstante hay que advertir al Sr. Fausto que debe cumplir estrictamente con lo indicado por el punto de encuentro por el beneficio de Antonieta dado que podría acordarse una suspensión y con ello el cese de la relación con su hija.



QUINTO .. Contribución a las necesidades de la hija común.

La sentencia fija a cargo del padre la obligación de abono de 350 € mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios.

Recurre el padre la cuantía fijada alegando que : No cumple con el principio de proporcionalidad , que la madre trabaja para DIRECCION001 con un salario de1544 € pero no se han tenido en cuenta las pagas, que los 1800-2000€ que reconoció percibir en la vista no es neto, sino bruto que actualmente está en prisión y no percibe ingresos y finalmente que no se han acreditado los gastos del nuevo colegio de la menor.

La madre se opone indicando que ya ha sido excarcelado, que no ha cumplido nunca con sus obligaciones económicas a favor de su hija y que deben ser ambos progenitores los que contribuyan a su sustento.

La Sala, tras revisar las pruebas obrantes en la causa relativas al potencial económico de los progenitores y las necesidades de la hija común ( art. 456.1 LECivil ), considera perfectamente ajustada a Derecho la resolución de primer grado y por tanto sin motivo alguno para su revocación y sustitución por el criterio particular del recurrente.

La contribución de ambos progenitores a los alimentos de la hija común Antonieta nacida el NUM000 /2010 se ha fijado atendiendo a la regla de proporcionalidad que exige cumplir con el binomio necesidad/ posibilidad y asimismo se ha de distribuido la obligación también proporcionalmente a la capacidad económica de cada uno de los progenitores. ( arts. 237.9 y 237.7 CCCat ).

Frente a los ingresos maternos en DIRECCION001 de aproximadamente 1500 euros mensuales que incluidas las pagas serían de aproximadamente 1.700 euros, el padre tiene ingresos variables que no ha acreditado cumplidamente. El reconocimiento de percibir entre 1800-2000 euros realizado en la vista de medidas se corresponde, o incluso está por debajo, de las cuantías que habitualmente reconoce el Instituto metropolitano del taxi como beneficios netos, o las que se otorgan por lucro cesante por los juzgados de primera instancia en caso de accidente; la sentencia ya tiene en cuenta que por tiene que abonar un préstamo y reside con sus padres.

La menor acudía a un colegio público, y no se ha puesto de relieve como hecho nuevo que sus gastos escolares hayan aumentado por lo que debemos estar a los que tenía en el primer colegio que también era público y que se fijaron en el Auto de medidas de 8/7/2016 ( obrante al folio 15). Teniendo en cuenta su edad, la necesidad de abonar libros, material, salidas escolares, comedor escolar dado que la madre trabaja, una parte proporcional del gasto en vivienda que debe realizar la madre (720€/mes de renta) mas una parte de suministros, la alimentación y el vestido y calzado de una menor de 8 años consideramos que la cantidad fijada es correcta; máxime cuando en este caso hay que tener en cuenta que de momento no hay estancias vacacionales con el padre y que la madre debe hacer frente al sustento de la niña durante todos los periodos, ya sean lectivos o vacacionales.

Los anteriores razonamientos conducen al rechazo del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la Sentencia de primer grado en este punto.



SEXTO . Costas y depósito para apelar. .- La estimación del recurso de apelación, aún en forma parcial, determina que no efectuemos especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del mismo, a tenor de lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Procede la devolución del depósito para apelar en caso de haberse constituido.

En atención a lo expuesto

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Fausto contra la sentencia de 8/1/2018 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de DIRECCION000 en los autos de guarda custodia y alimentos nº 111/2016 y en consecuencia: 1ºConfirmar dicha resolución salvo en el particular relativo a la suspensión del régimen de relación paterno filial en que la revocamos y acordamos lo siguiente: El restablecimiento del régimen de relación paterno filial mediante visitas supervisadas que realizarán en el punto de encuentro próximo al domicilio de la menor con el espacio temporal máximo permitido y adecuado a la menor y con una periodicidad quincenal. El personal técnico de dicho servicio deberá informar al juzgado de la evolución de dichas visitas con carácter trimestral pudiéndose en la pieza de seguimiento de las mismas acordarse una flexibilización progresiva hasta su normalización o bien la suspensión de las mismas si el interés de la menor asi lo requiere.

2ºNo se imponen las costas a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma informándoles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno; únicamente cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.