Sentencia CIVIL Nº 142/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 771/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801542120168138462
Recurso de apelación 771/2018 -B
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 1085/2016
Parte recurrente/Solicitante: Juan
Procurador/a: Ana De Orovio Jorcano
Abogado/a: Teresa Sociats Sanchez
Parte recurrida: Marí Jose
Procurador/a: Oscar Berbegal Añon
Abogado/a: Ana Marta Gil Arbiol
SENTENCIA Nº 142/2019
Magistradas:
Dª Myriam Sambola Cabrer
Dª Ana Mª García Esquius
Dª Dolors Viñas Maestre (ponente)
Barcelona, 20 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 16/1/2018 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña ANA OROVIO JORCANO en nombre y representación de don Juan frente a doña Marí Jose representada por el Procurador de los Tribunales don ÓSCAR BERBEGAL AÑÓN relativa a modificación de medidas definitivas y, en consecuencia, MODIFICO la sentencia de 23 de enero de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Badalona en los autos de divorcio de mutuo acuerdo número 977/2006, procediendo acordar la extinción de la pensión de alimentos del hijo común Evaristo desde el dictado de la presente resolución y la rebaja de la pensión de alimentos fijada a favor del hijo común Porfirio , en 180 euros mensuales, manteniendo el resto de pronunciamientos de la indicada sentencia en todo aquello que no sea contradictorio.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales causadas, abonándose por cada litigante las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que se han opuesto al recurso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12/2/2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el pronunciamiento de la sentencia que deniega la extinción de la pensión de alimentos de uno de los hijos, Porfirio , se alza el demandante alegando que su hijo no es incapaz, que trabaja en Decathlon y Roez y que pese a padecer una disminución ligera, ello no le impide ser autosuficiente y autónomo. Alega que además de su trabajo en Decathlon realiza un trabajo para una marca de patines.

La situación descrita en el recurso de apelación no se ajusta al resultado de las pruebas practicadas.

La Sala comparte plenamente los argumentos de la sentencia apelada.

El hijo mayor Porfirio , nacido el NUM000 -1991, tiene reconocido un grado de discapacidad del 54% por Resolución de 30-6-2011. En sentencia de 21-12-2011 se declaró totalmente incapaz por deficiencia mental leve y deficiencia sensorial auditiva y visual, recogiendo la sentencia con detalle los efectos de dichas deficiencias en su autonomía personal (serias limitaciones para la realización de actividades de la vida diaria, nula capacidad comercial.....). El trabajo que está realizando en Decathlon lo tiene desde el mes de mayo de 2011 como se deriva del informe de vida laboral y los ingresos que perciben son de poco más de 400 euros.

Como se alega por la parte demandada, se trata de un trabajo adecuado a su discapacidad. Depende de su madre con la que convive y los ingresos que percibe resultan insuficientes para cubrir las necesidades de carácter general y ordinario. No hay prueba de mayores ingresos y en relación a la marca de patines, se trata de una actividad deportiva que no implica un trabajo como sostiene el demandante. La sentencia apelada ha tenido en consideración los ingresos de Porfirio para reducir la pensión.

No consta la capacidad económica de la madre por lo que debe entenderse que mantiene la misma capacidad que tenía cuando se fijó la pensión en 2007. El demandante alega que al tiempo del divorcio tenía unos ingresos de 1.595 euros. Dicho importe es el de las bases de cotización por lo que es bruto y no neto.

En la actualidad está cobrando una pensión de incapacidad de 744,20 euros por catorce pagas, resultando un neto mensual de 868 euros. Vive en Fuente de Alamo (Albacete). Es propietario de la mitad indivisa de la vivienda familiar en la que residen madre e hijo.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13-12-2017 ROJ: STS 4371/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4371 recoge la doctrina de la sentencia de 7 de julio de 2014 ROJ: STS 2622/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2622 , que señalaba que: 'la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recurso'. Pero la matiza diciendo que 'Lo que se pretende es garantizar la protección de las personas más vulnerables, manteniendo en juicio matrimonial la prestación alimenticia en favor de los hijos mayores de edad con discapacidad, siempre que concurran las circunstancias previstas en el artículo 93 del CC , de convivencia en la casa y ausencia de recursos económicos' considerando que no todos los supuestos de minusvalía, física, mental, intelectual o sensorial, conllevan la misma solución y que a todos ellos no resulta de aplicación la doctrina antes expuesta, 'relativizando los principios y fundamentos que resultan de la Convención de Nueva York sobre derechos de las personas con discapacidad de 2006, sin ofrecer una respuesta adaptada a las particulares circunstancias de las personas afectada por la minusvalía, y sin valorar si son o no necesarios los apoyos que la Convención ofrece, referidos en este caso a la continuidad de la prestación alimenticia en favor de un hijo mayor de edad'.

En el presente supuesto el hijo tiene ingresos procedentes de un trabajo adaptado a sus circunstancias pero dichos ingresos no bastan para considerarlo autosuficiente y el padre ha disminuido sus ingresos desde que se fijó la pensión en la sentencia de divorcio (395,96 euros para dos hijos, actualizada 454,95 euros para dos hijos), mantiene la titularidad proindiviso de la vivienda familiar y se ha trasladado a vivir a una población en el que el nivel de gasto es inferior. Teniendo en consideración ambas circunstancias, la Sala entiende que no procede la extinción de la pensión, sino su reducción, como ha acordado la sentencia, si bien, el principio de proporcionalidad conduce a reducir la pensión en una cantidad mayor, estimando más ajustada la cantidad de 150 euros al mes, tal y como había solicitado inicialmente el Ministerio Fiscal.

Se estima en parte el recurso.



SEGUNDO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas ( art. 394 LEC )

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Juan , contra la sentencia de 16-1-2018 del Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Badalona en autos de Modificación de Medidas n.

1085/2016, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA la expresada resolución, acordando fijar en concepto de pensión la cantidad de 150 euros al mes, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC .

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Las Magistradas :