Sentencia CIVIL Nº 142/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 804/2017 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A Nº: 142/2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Cádiz
Procedimiento Ordinario nº 1265/14
Rollo de Apelación núm 804
Año: 2017
En la ciudad de Cádiz a día 26 de Febrero del 2019
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura
como apelante UNICAJA BANCO S.A.U., representado por el Procurador D. Germán González Bezunartea,
asistido de la Abogada Dª Susana Jiménez Laz, y parte apelada Dª Celsa y D. Constantino , representados
por el Procurador D. Fernando Lepiani Velázquez y asistidos del Letrado D. Julio Azancot Yanez; actuando
como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº Uno de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 10 de Mayo de 2017 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Lepiani Velázquez, en representación de Doña Celsa y Don Constantino , contra la entidad 'UNICAJA BANCO S.A.U.', debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de límite mínimo a la variación del tipo de interés, aplicable al préstamo documentado mediante escritura de fecha 19 de diciembre de 2008, otorgada ante el Notario Doña María Concepción Mediana Achirica, con nº 2698 de su protocolo, con subsistencia de la eficacia del resto del contrato. Debo condenar y condeno a la demandada a abonar a devolver a la demandante la cantidad que se determine en función de las siguientes bases, la demandada debe pagar al demandante las cantidades cobradas en cada una de las cuotas del préstamo, en concepto de intereses ordinarios, en virtud de la cláusula declarada nula y por diferencia de lo que tendría que haber cobrado de haber aplicado estrictamente el tipo de referencia mas el diferencial establecido en el contrato, y ello desde el inicio del contrato y activación de la cláusula suelo hasta la efectiva supresión de la misma.

A efectos del cálculo de dicha suma, la demandada debe aportar el cuadro de amortización correspondiente al préstamo que nos ocupa desde su inicio, primera cuota, hasta la fecha del dictado de la sentencia, indicando en casa cuota el desglose de cantidad destinada a amortización y la destinada a intereses que los prestatarios tendrían que haber abonado de haberse aplicado el euribor vigente en casa momento mas el diferencial del 1,20. Asimismo deberá aportar el cuadro de amortización correspondiente a todas las cuotas satisfechas hasta el momento de la sentencia con igual desglose.

A abonar los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el pago, conforme el art. 1108 CC , y sin perjuicio de la aplicación del art. 576 LEC .

Todo ello con expresa condena en costas de la demandada'.

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de UNICAJA BANCO S.A.U. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por el apelante la sentencia de instancia, en cuanto declara la nulidad de la cláusula suelo contenida en la estipulación segunda de la escritura de Inclusión de Avalistas y Modificación del Tipo de Interés de fecha 19-12-2008 (nº 2698), en relación también con la escritura de la misma fecha nº 2697 de Compraventa y Subrogación de hipoteca, que a su vez dimana del Préstamo Hipotecario a la construcción o al promotor de 23-1-2007. La escritura nº 2697 de Compraventa y Subrogación de hipoteca nada en concreto dice sobre la hipoteca, en cuanto a sus términos o clausulas financieras, limitándose a indicar la subrogación en la misma, debiendo acudir a la escritura de 23-1-2007 para saber que obligaciones existían y estableciendo la misma en la Cláusula Tercera bis b, en relación al interés aplicable al periodo de amortización de las viviendas, que el mismo sería variable y consistente en el interés de referencia mas un 1,30%, no obstante lo cual posteriormente indicaba que en ningún caso seria inferior al 3,50 %, y si bien establecía una serie de bonificaciones indicaba no obstante que por aplicación de las mismas el interés nunca podría ser inferior al 2,90%. En la escritura de Inclusión de Avalistas y Modificación del Tipo de Interés de fecha 19-12-2008 (la misma que la anterior), lo que se realiza en definitiva es, de una parte la inclusión de dichos avalistas, y por otra la fijación de un interés fijo los primeros seis meses del 6,25%, y a continuación en cuanto a la modificación del tipo de interés variable se fija el mismo en el de referencia mas 1,20%, no obstante lo cual se indica asimismo que en ningún caso seria inferior al 3,50 % (con lo cual estaríamos en presencia de un interés igual, de hecho, al anterior) , y en cuanto a la bonificación de los intereses describe a continuación una serie de bonificaciones por distintos productos contratados etc..., sin que por ello se vaya a modificar el tipo mínimo o clausula suelo establecida. Acreditado que los actores son particulares y que el crédito no se enmarca dentro de un trafico empresarial, entra la parte prestataria dentro del concepto de consumidor, con la existencia de una normativa protectora del mismo frente a posibles cláusulas abusivas. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'.

Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13 , en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En el presente supuesto no consta que se entregaran al actor los referidos folletos, independientemente de que existan en poder del banco, ni se acredita la existencia de simulaciones, en particular las referidas a supuestos en que el interés baje hasta el punto de ser inferior a la clausula suelo, explicando que en tales casos sería indiferente la bajada de tipos de interés, pues él seguiría pagando lo mismo, debiendo indicar que estas faltas de información se producen en ambas escrituras de 19-12-2008 (nº 2697 y 2698). Pero tampoco consta la existencia de esa oferta vinculante firmada por la parte, y el notariotampoco informa en dicho actor de la existencia de limitaciones a la baja, con lo cual ni el propio notario conocía, o se percató, de dicha circunstancia. Por otra parte es preciso indicar que aunque se trate de subrogación en préstamo hipotecario previo, no por ello se reducen o limitan las garantías del consumidor, sino que la entidad bancaria deberá cumplir con todas sus obligaciones de información y transparencia. No obstante, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'.

En el presente supuesto, existen tres escrituras, la inciial de prestamo a constructor de 23-1-2007 en la que se ibndica una cláusula suelo con modificaciones por bonificaciones, la escritura de 19-12-2008, nº 2697, de Compraventa y Subrogación de hipoteca en la que nada en concreto se dice sobre las clausulas financieras, limitándose a indicar la subrogación en la hipoteca de 23-1-2007, y la denominada escritura de Inclusion de Avalistas y Modificación del Tipo de Interés de fecha 19-12-2008 (nº 2698), la cual establece una serie de condiciones distintas y sobre las que no consta negociación alguna ni información o simulación. Aparte de la posible confusión entre las diversas escrituras a examinar, es preciso indicar que si bien consta la existencia de la cláusula suelo, en el contrato se da mucha más relevancia a la determinación del tipo de referencia, al diferencial, y otros datos que a la clausula suelo a la que no se le dedica sino unas lineas pasando a indicar las bonificaciones posibles, y dentro de un cúmulo de datos, cuando de hecho y con la aplicación de la misma se convierte en préstamo a interés fijo, lo que se pactó como variable. Dentro del contrato, esa clausula suelo pasa desapercibida o difuminada ante la profusión de datos, formulas o condicionantes del mismo de tal forma que no se presta atención a dicha clausula que en definitiva va a ser una clausula principal y vincular a todo lo largo del contrato. Pero asimismo, debe partirse, de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, al menos no consta negociación de ningún tipo, con lo cual resulta que debe existir una información clara al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula. En definitiva, la cláusula analizada (clausula suelo), no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013 , ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'. En su consecuencia debe entenderse que no supera la clausula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que reproduciendo los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, debe desestimarse en este punto el recurso confirmando la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de UNICAJA BANCO S.A.U. contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Cadiz en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.