Sentencia CIVIL Nº 142/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21188/2018 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax/ Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-17/000396
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2017/0000396
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 21188/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
- UPAD / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Divorcio contencioso 161/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Obdulio
Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA AIZPUN GONZALEZ
Abogado/a / Abokatua: MARIA DEL ROSARIO CAÑETE AGUADO
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y María Luisa
Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA
Abogado/a/ Abokatua: JORGE ARIZMENDIARRIETA BARRENECHEA
S E N T E N C I A N.º 142/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. LUIS BLANQUEZ PEREZ
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veintidós de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Iltmos/Iltmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Divorcio contencioso 161/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 - UPAD,
a instancia de D. Obdulio (apelante-demandado), representado por la Procuradora Dª Susana Aizpun
González y defendido por la Letrada Dª María del Rosario Cañete Aguado, contra Dª María Luisa (apelada-
demandante), representada por el Procurador D. Fernando Castro Mocoroa y defendida por el Letrado D.
Jorge Arizmendiarrieta Barrenetxea, siendo parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21 de mayo
de 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 21 de mayo de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo: 'Que debo estimar parcialmente tanto la demanda formulada por la representación procesal de María Luisa frente a Obdulio como la demanda reconvencional formulada por éste último frente a la primera, y en consecuencia DECLARO disuelto por causa de DIVORCIO el matrimonio celebrado entre los litigantes en fecha 8 de enero de 2015.

Se acuerdan las siguientes medidas reguladoras de los efectos del divorcio: · ·Se mantiene el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, con atribución de la guarda y custodia a ambos. En relación al ejercicio de la referida guarda y custodia, cada uno de los progenitores tendrá consigo a los niños durante semanas completas, siete días, recogiéndolos un lunes a la salida del centro escolar y disfrutando de ellos durante siete días hasta volverlos a llevar a la ikastola el lunes en que procede el cambio. Comenzará la madre el lunes siguiente a la notificación de la presente resolución.

Además, el progenitor no custodio disfrutará de la compañía de los menores durante una visita intersemanal, los miércoles, desde la salida del centro escolar o en su defecto desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas.

El progenitor no custodio será el que recoja y retorne a los menores en el domicilio de quien sea custodio esa semana.

Todo ello en defecto de acuerdo entre las partes, a las que se les insta para que si tuvieran viajes, prestación de servicios laborales o por cualquier circunstancia sobrevenida no pudieran hacerse cargo momentáneamente de los menores, cuenten con el otro progenitor, actuando ambos de buena fe.

En torno a los periodos vacacionales: i. Vacaciones de Navidad: este periodo se dividirá en dos: uno primero que comenzará desde el día de inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de Diciembre a las 17:00 horas y un segundo que abarcará desde ese momento hasta el día previo al del inicio escolar. La madre escogerá el periodo que desea pasar con los menores los años pares y el padre los impares.

ii. Semana Santa: los niños pasarán la mitad del periodo vacacional con la madre y la mitad con el padre, rotando anualmente el período que pasarán con cada uno, eligiendo la madre los pares y el padre los impares.

iii. Vacaciones estivales: el padre podrá tener consigo a los menores la mitad de las mismas, estableciéndose periodos quincenales que comenzarán el 1 de Julio y finalizarán el día 31 de Agosto.

Los padres se alternarán en el disfrute quincenal de sus hijos eligiendo la madre el inicio de este periodo extraordinario de visitas durante los años pares y el padre durante los años impares.

Durante los días no lectivos del mes de junio y septiembre se seguirá el régimen de visitas y custodia habitual.

iv. Las vacaciones de Carnaval igualmente serán disfrutadas por ambos progenitores por mitades, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

v. El día del cumpleaños de los hijos comunes, ambos progenitores disfrutarán de ellos, de modo que se fijan dos periodos, desde las 10:00 -o desde las 17:00 si fuera día lectivo- hasta las 15:00 horas - o bien hasta las 19:30 si fuera lectivo- y de ahí en adelante, correspondiendo a la madre elegir el periodo los años pares y al padre los impares.

vi. Cada uno de los progenitores pasará con los el día de su respectivo cumpleaños, disfrutando el padre de la compañía de sus hijos en el día del padre y la madre de los niños en el día de la madre.

· ·En orden a la manutención de los menores, cada uno de los progenitores harán frente a los gastos de los niños durante el periodo en que permanezcan en su compañía. Ahora bien, las partes deberán abrir una cuenta conjunta de la que ambos serán administradores o en su caso podrán hacer actos de disposición, en la que el padre ingresará mensualmente 250 euros y la madre 150 euros. Los padres podrán realizar cargos en dicha cuenta sólo en interés de la menor y previo conocimiento y autorización del otro progenitor. Estas sumas se deberán satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizarán anualmente conforme a la variación de los índices del I.P.C que publique el I.N.E. u organismo que lo sustituya, a partir de enero de 2019, sin perjuicio de ulterior valoración en el procedimiento principal. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por mitad, previo conocimiento y consentimiento expreso o tácito de ambos progenitores.

· ·Se atribuye el uso del que fuera domicilio conyugal a la señora María Luisa durante lo que resta de año 2018, de manera que, como fecha límite el 1 de enero de 2019 la vivienda deberá estar vacía. Durante el periodo de disfrute de la misma, ella hará frente al importe de los gastos derivados del uso de la vivienda común tales como suministros pero no a los inherentes a la propiedad del inmueble.

Que no ha lugar a recoger el resto de pretensiones reclamadas.

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 19 de febrero de 2019.



CUARTO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia La Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 pronunció sentencia, en fecha 21 de mayo de 2018, en la que acordó el divorcio del matrimonio formado por D. Obdulio y Dª María Luisa adoptando las medidas reguladoras de dicha situación relacionadas en el primer antecedente de la presente resolución.

La representación de D. Obdulio recurre en apelación la citada sentencia e interesa su revocación parcial y el dictado de una sentencia por la cual se establezca que los gastos ordinarios de los menores, que ascienden a 200 € mensuales, deben ser abonados por ambos progenitores en la cuenta común al 60% la Sra. María Luisa y al 40% el Sr. Obdulio y, alternativamente, al 50% cada progenitor, y que los gastos de comedor deberán ser sufragados por el progenitor que solicite dicho servicio.

La parte apelante alega como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes: 1.- No resulta equilibrado que su representado corra con los gastos de comedor cuando los menores comen con él en los períodos en que ejerce la guarda y custodia.

2.- Los gastos ordinarios de los menores ascienden a 100 € mensuales cada uno.

3.- La prueba practicada ha evidenciado que la Sra. María Luisa al tiempo de iniciar las medidas provisionales y, al menos en el ejercicio 2015, percibía unos ingresos superiores a los de su representado.

Todo apunta a que la Sra. María Luisa ha cometido un fraude de ley manifestando que tenía menos ingresos de los que realmente tiene y cinco días antes del señalamiento de la vista oral se deshizo de su negocio y figura como trabajadora de otra empresa que lo explota en el mismo local. La juzgadora de instancia incurre en error al descontar de la nómina de la Sra. María Luisa el importe del arrendamiento del local y confunde al propietario del local con el propietario del nuevo negocio instalado en el mismo.

La representación de Dª María Luisa se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa su desestimación y, al mismo tiempo, impugna la sentencia de instancia solicitando su revocación parcial en el sentido de establecer: 1.- La contribución a los gastos extraordinarios de los hijos en un porcentaje del 60% el Sr. Obdulio y un 40% la Sra. María Luisa ; 2.- Atribución del uso del domicilio conyugal a los menores hasta que la hija más pequeña alcance la mayoría de edad y, subsidiariamente, por un plazo de dos años desde la fecha del dictado de la sentencia de divorcio.

Dicha parte para fundamentar su impugnación efectúa, en síntesis, las consideraciones siguientes: 1.- Incorrecta aplicación del art.10.3 de la Ley 7/2015, de 30 de junio . La sentencia impugnada no atiende a los recursos de ambos progenitores. El salario bruto mensual del Sr. Obdulio asciende a un importe que varía entre 3.000 y 3.500 € a lo que hay que añadir las pagas extras. La Sra. María Luisa percibe unos ingresos brutos (pagas extras prorrateadas) de 1.600 € mensuales a los que hay que descontar la devolución de 300 € por un impago de rentas del anterior contrato de arrendamiento que debieran asumir ambos.

2.- No existe motivo para limitar temporalmente el uso de la vivienda familiar. El Sr. Obdulio reside fuera de dicho domicilio desde hace años. La Sra. María Luisa apenas cuenta con recursos económicos, debiendo hacer frente a los distintos préstamos concertados, por lo que difícilmente puede acceder a otra vivienda.

La representación de D. Obdulio interesa la desestimación de la impugnación formulada de contrario con imposición de costas a la adversa.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por el Sr. Obdulio El art. 10.3 de la de la Ley 7/2015, de 30 de junio , dispone en su primer párrafo que para el cálculo de la prestación de alimentos por gastos ordinarios se tendrán en cuenta las necesidades de los hijos e hijas, los recursos económicos de cada miembro de la pareja, el tiempo de permanencia de los hijos e hijas con cada uno, la atribución que se haya realizado del uso de la vivienda familiar, el lugar en que se haya fijado la residencia de los hijos e hijas y la contribución a las cargas familiares, en su caso, y añade seguidamente en el párrafo siguiente que los gastos extraordinarios serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles.

La sentencia de instancia establece un régimen de guarda y custodia compartida y acuerda la apertura de una cuenta común en la que ambos progenitores podrán realizar cargos previo conocimiento y autorización del otro y sólo en interés de los menores. Por tanto, dicha cuenta no se establece exclusivamente para el abono de los gastos de escolarización de los menores (incluido el comedor).

Resulta contradictorio que con base en los mismos hechos (la actuación fraudulenta que se imputa a la Sra. María Luisa se había realizado con anterioridad a la celebración del acto de juicio) la dirección letrada del Sr. Obdulio en trámite de conclusiones mostrase su conformidad con que ambos progenitores abonasen 150 € en la citada cuenta, cuyo destino no era afrontar exclusivamente los gastos de escolarización de los menores, y que se abonasen los gastos extraordinarios por mitad (DVD grabación del acto de juicio, 1ª hora minuto 14), y formule recurso de apelación indicando que los gastos ordinarios de los menores son de 200 € y, además, interese que los gastos de comedor sean sufragados por el progenitor que solicite dicho servicio cuando no lo había solicitado en trámite de conclusiones. Y, en consecuencia, no existe razón para atender a las peticiones que formula en dicho sentido.

Sentado lo anterior, y por lo que respecta a la capacidad económica de ambos progenitores, no se comparte la valoración efectuada por la juzgadora de instancia.

La Sra. María Luisa , administradora única y titular de la mercantil ORIAONDO, S.L., explotaba un negocio de hostelería en la localidad de NUM000 . La citada mercantil tuvo en el ejercicio 2016 un importe neto de cifra de negocios de 394.312,50 € y unos beneficios de 18.412,26 €, ascendiendo las remuneraciones de aquélla por rendimientos de trabajo a 39.054,84 € netos. No obstante lo anterior, con posterioridad a la interposición de la demanda de divorcio, ORIAONDO, S.L. cesó en la explotación del negocio de hostelería, continuando la Sra. María Luisa como trabajadora de la nueva mercantil que le sucede en la explotación, la mercantil TXOKIBAR, S.L. La Sra. María Luisa no ha dado una explicación satisfactoria de por qué decide dejar de explotar un negocio que, de acuerdo con sus declaraciones fiscales, daba beneficios y le permitía obtener un salario mucho más elevado que el que dice recibir en la actualidad de TXOKIBAR, S.L. Y tampoco ha aclarado las condiciones en las que se ha producido el cese de la actividad y la transmisión del negocio a la nueva titular de la que se desconoce quienes son sus socios. No ha aportado documentación acreditativa de la resolución del contrato de arrendamiento en su caso o de las condiciones en que se ha verificado la transmisión del negocio, sin que tenga razón de ser que se transmita gratuitamente un negocio en activo (con un fondo de comercio y existencias) que, de acuerdo con lo que la propia mercantil titular declara, es rentable (ser deudor no equivale a carecer de recursos). Esta omisión de datos y falta de transparencia de la Sra.

María Luisa impide aclarar las circunstancias de la supuesta transmisión del negocio de hostelería, lo que determina que no pueda aceptarse que los ingresos que obtiene se limiten a lo consignado en las nóminas aportadas por ella a las actuaciones y que se considere que su capacidad económica es similar a la que tenía cuando era administradora única de ORIAONDO, S.L.

Por todo lo cual, estimando que los ingresos salariales netos del Sr. Obdulio durante el ejercicio 2016 fueron similares a los de la Sra. María Luisa (38.379,43 € s.e.u.o.), así como que ambos deben afrontar frente a terceros las mismas cargas (los dos préstamos hipotecarios y la deuda que al parecer se mantiene con el arrendador del local en el que asienta el negocio de hostelería, pues el contrato de arrendamiento fue suscrito con ambos), lo lógico y razonable es que ambos contribuyan en igual proporción en las cantidades a ingresar en la cuenta común.



TERCERO.- Impugnación formulada por la Sra. María Luisa A la impugnación formulada en relación a la contribución a los gastos extraordinarios ya se le ha dado respuesta con los argumentos expuestos en el fundamento de derecho anterior. Si la capacidad económica de ambos progenitores es similar, lo procedente es que contribuyan en igual proporción a la satisfacción de los gastos extraordinarios de sus hijos.

Y, por lo que respecta a la atribución del uso de la vivienda familiar, la sentencia de instancia, tras establecer un régimen de guarda y custodia compartida sin uso compartido de la que fuera la vivienda familiar, atribuye a la madre el uso de la misma por un tiempo determinado, por entender, en definitiva, que constituye el interés más necesitado de protección de acuerdo con la previsión contenida en el art. 12.5 de la de la Ley 7/2015, de 30 de junio .

La parte impugnante interesa que se le atribuya el uso de la vivienda familiar a los menores hasta que la hija más pequeña alcance la mayoría de edad y, subsidiariamente, durante un plazo de dos años a contar desde el dictado de la sentencia de divorcio.

Ahora bien, como dispone el art. 12 de la de la Ley 7/2015, de 30 de junio , la atribución del uso se realiza al progenitor, y no a los hijos, tal y como interesa la parte impugnante.

Por otra parte, como se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior, ambos progenitores cuentan con capacidad económica y cargas similares, por lo que no existe razón para prolongar la atribución del uso de la vivienda familiar en los términos interesados por la impugnante más allá del plazo dispuesto en la sentencia impugnada.



CUARTO.- Costas De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , la estimación parcial del recurso de apelación formulado determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 394.1 LEC , por remisión del art. 398.1 LEC , la desestimación de la impugnación determina que se condene a la parte impugnante en las costas derivadas de la misma.



QUINTO.- Depósitos La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso por lo que respecta al recurso de apelación, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso por lo que respecta a la impugnación formulada, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Obdulio y DESESTIMAR la impugnación formulada por la representación de Dª María Luisa contra la sentencia dictada el 21 de mayo de 2018 por la Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 en autos número 161/2017, REVOCANDO PARCIALMENTE la misma única y exclusivamente en el sentido de modificar el apartado del fallo referido a la manutención de los menores fijando en 200 € la cantidad a ingresar por cada uno de los progenitores en la cuenta conjunta; permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada derivadas del recurso de apelación.

Devuélvase a D. Obdulio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Se condena a la parte impugnante al abono de las costas derivadas de su impugnación de la sentencia.

Transfiérase por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el depósito efectuado por Dª María Luisa a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/1188/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.