Sentencia CIVIL Nº 142/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 711/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00142/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36008 41 1 2017 0000101
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000711 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CANGAS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000039 /2017
Recurrente: ABANCA, S.A.
Procurador: JOSE MANUEL GONZALEZ-PUELLES CASAL
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Juan Luis , Fermina
Procurador: JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA, JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA
Abogado: JOSE LUIS MARTINEZ-PAUL DOMINGUEZ, JOSE LUIS MARTINEZ-PAUL DOMINGUEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 142/19
En PONTEVEDRA, a doce de marzo de dos mil diecinueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000039/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.2 de CANGAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000711/2018,
en los que aparece como parte apelante, ABANCA, S.A. , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. JOSE MANUEL GONZALEZ-PUELLES CASAL, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA
BORREGUERO, y como parte apelada, Juan Luis , Fermina , representados por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA, asistidos por el Abogado D. JOSE LUIS
MARTINEZ-PAUL DOMINGUEZ, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FRANCISCO JAVIER
MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cangas, con fecha 9 de julio de 2.018, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Sr.

González García en nombre y representación de Juan Luis y Fermina contra Abanca DECLARO: - La nulidad de la cláusula tercera bis E), limitación tipo de interés aplicable, de la escritura de préstamo de fecha 4 de enero de 2007 referida a la denominada cláusula suelo.

- La nulidad de la cláusula quinta apartados a, b,c y d Y CONDENO a la demandada : 1. A eliminar dicha cláusula tercera bis e del contrato de préstamo aludido, manteniendo éste su vigencia, determinándose los intereses a partir de la fórmula del tipo variable de EURIBOR más 1 puntos.

2. A eliminar la cláusula quinta en los términos expuestos 3. A devolver a los demandantes las cantidades cobradas en exceso desde la fecha del contrato por aplicación de la cláusula tercera bis e, determinadas con arreglo a la fórmula anteriormente referida, que se fijan en 1941,11 euros 4. A devolver a los demandantes las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula quinta, a excepción de las correspondientes al impuesto, que se fijan en 426,40 euros 5. Se condena en costas a la demandada. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita en este proceso acción de nulidad de diversas condiciones generales incorporadas a un contrato de préstamo con garantía hipotecaria. La sentencia declara la nulidad de las cláusulas del contrato de préstamo concertado en escritura pública de fecha 4 de enero de 2007 de las cláusulas de atribución de los gastos notariales, registrales, de gestoría y otros, así como de la denominada cláusula suelo que fija en un supuesto interés variable un tipo mínimo o suelo.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la entidad financiera demandada cuestionando no la declaración de nulidad de las cláusulas sino los efectos de dicha declaración respecto de la cláusula sobre gastos, pues esta no determina de forma automática que todos los gastos deban ser asumidos por la entidad financiera, no resultando de aplicación el art. 1303 CC que solo se refiere a las prestaciones recibidas por las partes, no de las establecidas con terceros y, finalmente, la improcedencia de imponerle concretamente la totalidad de los gastos de Notaría. También impugna el pronunciamiento sobre imposición de costas.



SEGUNDO .- Actualmente se ha unificado y clarificado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la validez de estas cláusulas de gastos y los efectos de la declaración de nulidad de las mismas.

Recientemente se han dictado varias sentencias. Entre ellas la STS de 21 de enero de 2019, nº 46/2019 , que establece lo siguiente: 'En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice: ' 21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.'.

Añade la sentencia a continuación que: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.'.

No existe duda que ante tal supuesto estamos en que se ha impuesto al consumidor, de forma indiscriminada y siempre en su perjuicio, la asunción de la totalidad de los gastos derivados de un negocio que es beneficioso para ambas partes. Por ello las cláusulas cuestionadas se han considerado abusivas correctamente, lo que no es controvertido ya en esta alzada, pero sí que debe establecerse cómo se distribuyen los gastos tras la declaración de nulidad.



TERCERO. - En cuanto a los efectos, que es lo verdaderamente cuestionado en el recurso, los gastos aquí examinados y controvertidos en segunda instancia, el Tribunal Supremo ha unificado criterios en sus sentencias nº 45, 46 y 47 del TS de fecha 23 de enero de 2019 , estableciendo el pago por mitad de los gastos de notaría y de gestoría, mientras que los gastos de registro de la propiedad deben atribuirse en su integridad a la entidad financiera al entender el alto Tribunal que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

La aplicación al supuesto que nos ocupa de esta doctrina jurisprudencial avoca a la estimación parcial del recurso por cuanto la sentencia de instancia ha atribuido a la entidad financiera la totalidad de los gastos de Notaría, cuando le corresponde abonar la mitad a cada parte.

La sentencia de instancia impone a la parte apelante los gastos de Notaría y Registro entendiendo que el principal interesado en los mismos es la entidad financiera y por lo tanto ella debe asumir su coste. Pero, como se ha dicho, el Tribunal Supremo ha unificado criterios en la materia y ha establecido a quien corresponde asumir estos gastos ante la nulidad de la cláusula que los impone de forma automática al prestatario. En cuanto a los gastos de notaría, como se ha dicho, y confirmando el criterio seguido sobre esta cuestión por este Tribunal provincial, deben establecerse por mitad.

En relación con lo anterior y respecto de la incorrecta aplicación del art. 1303 CC , debe señalarse que tal cuestión también ha sido objeto de pronunciamiento jurisprudencial que debe asumirse. Señala al efecto la STS nº 46/2019, de 23 de enero de 2019 lo siguiente: Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 : '34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía .

Es decir, aunque propiamente no resulta de aplicación al caso el art. 1303 CC , el efecto restitutorio debe producirse entre la entidad financiera y el consumidor, para evitar un enriquecimiento injusto y hacer realidad el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva.



CUARTO .- Teniendo en cuenta que ha sido precisamente sobre el efecto que la declaración de nulidad de estas cláusulas ha existido hasta escasas fechas una jurisprudencia menor contradictoria, y estaban pendientes recursos de casación ante la Sala 1 del Tribunal Supremo -resueltos tras dictarse la sentencia de instancia e interponerse el recurso-, debe considerarse que existen serias dudas de derecho que justifica la no imposición de costas según lo dispuesto en el último inciso del art. 394.1 LEC .

No es correcta la interpretación de la sentencia respecto de la estimación sustancial de la demanda, cuando los efectos de la declaración de nulidad integran la pretensión ejercitada y además es objeto del proceso, relevante no solo desde un aspecto cualitativo sino también cuantitativo. Y es precisamente sobre el efecto que la declaración de nulidad de estas cláusulas sobre lo que existe hoy jurisprudencia menor contradictoria, estando pendientes, como se ha dicho recursos de casación ante la Sala 1 del Tribunal Supremo a fin de unificar la jurisprudencia menor. Es por ello que, además de tratarse de una estimación parcial, sobre esta cuestión debe considerarse que existen serias dudas de derecho que también justifican la no imposición de costas según lo dispuesto en el último inciso del art. 394.1 LEC .

Por todo ello, no ha lugar a especial imposición de costas tampoco en esta segunda instancia ( arts.

394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cangas en fecha 9 de julio de 2018 en el juicio ordinario nº 39/2017, revocando la sentencia en el único particular relativo a que la parte demandada debe abonar la mitad de los gastos de Notaría, no la totalidad de los mismos, sin expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.