Sentencia CIVIL Nº 142/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 352/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00142/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
LOGROÑO
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MRN
N.I.G. 26089 42 1 2017 0008380
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000352 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000835 /2017
Recurrente: PYDEFAL, S.L.
Procurador: MARIA JESUS MENDIOLA OLARTE
Abogado: LUIS FERNANDO GORDILLO SANTANA
Recurrido: DEUTSCHE BANK, S.A.
Procurador: CARINA RAQUEL GONZALEZ MOLINA
Abogado: GUILLERMO FRÜHBECK OLMEDO
SENTENCIA Nº 142 DE 2019
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario
nº 835/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño (La Rioja), a los que ha

correspondido el Rollo de apelación nº352/2018; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
DON RICARDO MORENO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28-3-2008, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía: 'Que desestimando la demanda formulada por la Procurador de los Tribunales doña María Jesús Mendiola Olarte, en nombre y representación de la mercantil Pydefal S.L., frente a Deutsche Bank, S.A., debo absolver a la demandada de todas las pretensiones formuladas contra ella en el presente procedimiento, con imposición a la actora de las costas causadas ... . '.

Se responde con tal fallo a la demanda presentada por Pydefal SL en la que se concluía interesando sentencia en la que: 'Primero.- Declare la nulidad de la cláusula, relativa a los gastos, (por gastos de notaría, registro, actos jurídicos documentados, tasacion) de la citada escritura de préstamo hipotecario de fecha 17 de mayo de 2007, donde se atribuyen sólo y exclusivamente el pago de estos gastos al prestatario.

Segundo.- El correspondiente abono de dichos gastos, debiendo procederse al reintegro del importe Principal, así como los intereses devengados de conformidad a la práctica cotidiana de los tribunales que asciende a la cantidad de dieciséis mil novecientos cuarenta y cuatro euros con sesenta y nueve céntimos (16.944,69€) más intereses moratorios desde el devengo y legales correspondientes Y Subsidiariamente con las facultades de moderación que procedan.

Subsidiariamente para el caso que no se entienda procedente la devolución del impuesto sobre actos jurídicos documentados, la cantidad de mil quinientos dos euros con diecinueve céntimos (1.502,19€) más intereses moratorios desde el devengo y legales correspondientes Y Subsidiariamente con las facultades de moderación que procedan.



TERCERO.- Condene a la demandada al pago de la costas causadas en este procedimiento ... . '

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Pydefal SL, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación.

Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO .- En el recurso de apelación de Pydefal SL se alegaba, en esencia, error en la interpretación de las normas por indebida aplicación de la ley de condición general de la contratación, error en la imposición de las costas por existencia de dudas de derecho, para concluir interesando resolución en la que se acuerde, para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que se: '... estime íntegr amente el presente recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de demanda con los pronunciamientos que le son inherentes contra Deutsche Bank SA y todo ello con imposición de las costas en primera instancia y con imposición de costas ...'.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por Deutsche Bank SA se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.



CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 31-1-2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre la alegación de error en la interpretación de las normas por indebida aplicación de la ley de condición general de la contratación.

Viene a sostener la rec urrente la existencia de un error en la interpretación de las normas por entender que si bien no merece la consideración de consumidor, sí que debe obtener la protección de las normas de la ley de condición general de la contratación, en concreto los arts. 5, 7, 8, 9 y 10, entendiendo que se trata de una estipulación que ocasiona un desequilibrio al cliente y que no hubiera sido admitida en el marco de una negociación individualizada, siendo un su típico de cláusula abusiva.

a) Antecedentes.

Consta en el procedimiento la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 17-5-2007 ( f.- 32 y ss) , señalando que la mercantil Pydefal SL es dueña en pleno dominio de una finalmente urbana: ' Parcela de terreno sita en Nájera (La Rioja ) , carretera de Log roño, número 29tiene una superficie de cuatro mil quinientos cincuenta y un metros cuadrados (...) sobre esta parcela se encuentra construido un edificio constituido por dos pabellones, unidos sin solución de continuidad, con patio descubierto l Oeste destinado a Fábrica de Muebles, cuyos pabellones adoptan la forma de U ...'.

Tal finalmente aparecía tasada en la cantidad de 1.085.907,92€, concediéndose por parte de Deutsche Bank SA un presente por importe de 750.000.-€, procediéndose a establecer las condiciones de la amortización y recogiéndose en su estipulación el apartado dedicado a la regulación de los gastos en la manera siguiente: ' Quinta. Gastos a cargo de la parte prestataria.

La parte hipotecante y deudora, de ser distintas, quedan obligadas al abono de los siguientes gastos: a) Los de tasación del inmueble hipotecado.

b) Los de otorgamiento de la presente escritura incluso de la primera copia para la entida d acreedora, subsanaciones si se produjesen, los honorarios del gestor por la tramitación en el Registro y Oficina Liquidadora y del Registrador para su inscripción en el Registro y Oficina Liquidadora y del Registrador para su inscripción, subsanación, modificación, y cancelación , así como también los tributos que, por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo y la garantía hipotecaria y su posterior cancelación registral.

c) Los derivados de la conservación de la finalmente y del seguro de daños de la misma.

d) Los derivados del seguro de vida de la parte prestataria, cuando fuere aplicable.

e) Caso de inc umplimiento satisfará las costas procesales que se originen, incluso las de tercerías y los honorarios y der echos del Abogado y Procurador que intervenga en los procedimiento correspondientes '.

En consecuencia de tal cláusula se procedió por la demandante al abono de la cantidad de 677.-euros por gastos de Notaría (f.-72), de 361,19.-euros por gastos de Registro de la Propiedad , de 464.-euros por gastos de tasación y de 15.442,50.-euros de IAJD (f.-76).

Consta que al mercantil Pydefal SL tiene como administrador único a la mercantil Grupo Guielensa SL (f.-83), teniendo Pydefal SL como objeto social la ' Promoción, construcción, explotación y asesoramiento en relación con terrenos y modificaciones. Construcción, compra venta, cesión y arrendamiento de locales relacionados con la hostelería. Proyección, dirección, ejecución ' (f.-129), apareciendo la información financiera aportada a los autos.

b) Valoración.

En conclusión, en atención a lo manifestado por la parte y de lo que se desprende de la documentación aportada al procedimiento, resulta plenamente manifiesta la condición de no consumidores de los demandados.

Al hilo de lo anterior y conforme a lo dispuesto en los artículos 1 a 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, el control de trasparencia y de abusividad en las cláusulas contractuales está reservado a los contratos celebrados con consumidores, y así lo han declarado repetida e insistentemente el TJUE y el Tribunal Supremo.

Cab e señalar, entre otras, la STS de 28-5-2018 ( nº 314718, rec., 1913/15 , FD 5º): < ;< El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos .".

De igual manera la STS de 1-10-2012 señala: " El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas ".

Por lo tanto la protección queda limitada al denominado control de incorporación, y a tal efecto debe atenderse al contenido de los arts. 5 y 7 de la LCGC.

En la sentencia recurrida se recoge, y así se comparte por la Sala, que la cláusula en cuestión está redactada con claridad y sencillez en términos correctos y de fácil comprensión.

El artículo 5 LCGC se recoge como requisito necesario para que una condición general entre a formar parte del contrato que el adherente acepte su incorporación a dicho contrato y éste se firme por todas las partes y en el art. 7 LCGC se indica que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no tuvo oportunidad real de conocer, de manera que debe examinarse si el contratante ha podido conocer el contenido de las condiciones generales.

Desde la perspectiva expuesta podrán ser reputadas nulas y como tales ineficaces las condiciones generales abusivas impuestas por un predisponente, que sean contrarias a la moral ( art. 1255 del CCLegislación citadaCC art. 1255), introduciendo, en contra de los postulados de la buena fe (art. 1258 CCLegislación citadaCC art. 1258), un desequilibrio importante e injustificado de los derechos y obligaciones de las partes, contrario así a la buena fe (art. 7 CCLegislación citadaCC art. 7) aspecto sobre el cual se centra la cuestión sometida a consideración de esta Sala.

Al efecto cabe tomar como base la propia sentencia del Tribunal Supremo de 18-1-2017 ( nº 30/17, rec.

2272/14 ) que en el apartado 3 de su Fundamento de Derecho 4º indica: " 3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba.

Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente .".

Y este criterio ha sido seguido de manera constante por esta Audiencia Provincial de lo que son ejemplo, entre otras, la SAP La Rioja de 31-10-2018 (rec. 413/17 ), de 17-12-2018 (rec. 111/18 ) o de 20-12-2018 ( rec.

342/18 ).

Es decir, la carga de la prueba de la inexistencia de información corresponde al demandante y se debe indicar desde la demanda las circunstancias que pueden haber influido.

Nada de ello se ha desarrollado en el presente procedimiento, en el que precisamente la naturaleza del objeto social de la mercantil hace que exista un a prueba evidente del conocimiento del ámbito de la promoción inmobiliaria y de las propias circunstancias derivadas de la necesidad de financiación mediante préstamo con garantía hipotecaria garantía hipotecaria por lo que en aplicación del principio señalado procede al desestimación de la demanda

SEGUNDO. -. Sobre la alegación de error en la imposición de las costas por existencia de dudas de derecho.

La sentencia recurrida se acoge el principio legal del art. 394 LEC , del vencimiento, sin que existan cuestiones que susciten dudas de hecho o de derecho, salvo que se pretenda encontrarla en la mera valoración probatoria propia de todo procedimiento judicial, correspondiendo al Juez de instancia la valoración de la concurrencia de las circunstancias que le hagan apartarse del criterio general y esta libertad de apreciar estos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada que corresponde ser apreciada por el Juzgador de instancia ( STS 2-7-1991 ).

Tal y como se ha indicado existe un criterio consolidado sobre la interpretación del control de las cláusulas introducidos en los contratos en los que intervengan entidades mercantiles, aspecto que se recoge en la propia sentencia recurrida.

Por lo tanto en el presente caso no existen dudas de hecho o de derecho respecto de la cuestión de fondo debiendo estarse al criterio del vencimiento, por todo lo expuesto la desestimación del motivo alegado y la confirmación de la resolución de instancia.



TERCERO .- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pydefal SL contra la sentencia de fecha 28-2-2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 853/2017 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 352 /2018, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC , los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC , debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Cúmplase al no tificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.