Sentencia CIVIL Nº 142/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 987/2018 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 142/2020

ILMA SRA

PRESIDENTA

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

En la Ciudad de Almería a 21 de Febrero de 2.020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 987/2018, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Roquetas de Mar, seguidos con el nº 825/2017, entre partes, de una, como parte apelante Irene representado por el Procurador Sr. Barón Casrretero y dirigida por la Letrada Sra. Martínez Garbín, y de otra, como parte apelada BANCO SANTANDER S.A., representada por el Procurador Sr. Guijarro Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Soria Fortes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Roquetas de Mar en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 4 de Abril de 2.018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

' Que estimando la demanda presentada por el Procurador Sr. Guijarro Martínez en nombre y representación de Banco Santander S.A debo condenar y condeno a Dª Pedro Francisco, D. Pedro Enrique y Dª Irene al pago de la cantidad de 5.985,50 euros, más los intereses del artículo 576 de la Lec, con imposición a los demandados del pago de las costas procesales.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Irene interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de normas procesales. Concluía solicitando la revocación de la sentencia y que se declarase la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, subsidiariamente que se suspendieran las actuaciones por prejudicialidad civil.

La entidad Banco Santander S.A se opuso al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

El procedimiento que nos ocupa se inició en virtud de petición inicial de Procedimiento Monitorio a instancia de la entidad mercantil Banco Santander S.A, en reclamación de 5.985,50€ contra Pedro Francisco y Irene e Pedro Enrique. Se fundamentaba la reclamación en el préstamo personal concertado entre las partes, que entre otras condiciones contenía las siguientes:

El interés remuneratorio inicial fijo desde el 4 de noviembre de 2009 hasta el 27 de noviembre de 2009 era el 2,042%. El interés variable desde el 27 de noviembre de 2009 hasta el 27 de febrero de 2022, se dividiría en periodos de interés cuya duración sería semestral. En cada uno de esos periodos el tipo de interés será del tipo de cesión del ICO incrementado en 0,80 puntos porcentuales.

Los demandados adeudaban determinada cantidad, y tras varios intentos de solucionar extrajudicialmente el pago de la deuda el banco declaró vencido anticipadamente el préstamo por el importe de 5.985,50€, teniendo su origen la deuda en el saldo deudor existente en la cuenta del préstamo, concluía suplicando se admitiera la demanda y continuase el procedimiento por los trámites legales.

La demanda se admitió a trámite y Irene formuló escrito de oposición alegando que tenía la condición de consumidora, conforme al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Así mismo adujo que en la Condición General Quinta del contrato se regulaba el vencimiento anticipado, que tiene la consideración de Condición General de la Contratación, conforme a la S.T.S de 9 de mayo de 2013, habiéndose pactado de forma unilateral, y debiendo declararse nula.

Interesaba así mismo que al haberse planteado una cuestión prejudicial el 8 de febrero de 2017 el T.S ante el TJUE, relacionada con el objeto del procedimiento, debía acordarse la suspensión del procedimiento hasta que se resolviera.

Interesaba finalmente la desestimación de la demanda. A la vista de este escrito el Juzgado dictó Decreto acordando el archivo del procedimiento respecto a los demandados no comparecidos y la continuación por los trámites del Juicio Verbal para la codemandada que formuló su escrito de oposición, señalándose fecha para su celebración. Al acto comparecieron ambas partes y propusieron las pruebas declaradas pertinentes. Posteriormente el Juzgado dictó sentencia estimando la demanda. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-La infracción de normas procesales en relación con el vencimiento anticipado constituye el motivo del recurso que nos ocupa. Se estimará parcialmente conforme se pasa a exponer.

La reclamación objeto de este procedimiento se fundamenta en el contrato de préstamo personal concertado el 4 de noviembre de 2009, con el fin de financiar las cuotas hipotecarias comprendidas entre la fecha de concertación del préstamo y el 28 de febrero de 2011, por un importe neto de 5.907,36€.

Entre otras estipulaciones se pactó en la cláusula tercera el tipo de interés remuneratorio, que sería inicial fijo del 2,042% anual desde la fecha de concertación del préstamo hasta el 27 de noviembre de 2009. Desde esa última fecha sería variable hasta el 27 de febrero de 2020, fecha del vencimiento del préstamo, que se dividiría en periodos semestrales. El tipo de interés nominal anual aplicable a cada periodo será el tipo de cesión del ICO incrementado en 0,80 puntos porcentuales. El tipo de interés de demora será el resultante de añadir 10,80 puntos porcentuales por encima del tipo de interés vigente al producirse la mora.

La fecha del vencimiento sería el 27 de febrero de 2022, con 120 cuotas de capital e intereses mensuales.

Aparte lo que antecede, la condición general quinta del contrato regulaba el vencimiento anticipado, según la cual:

' El Banco podrá dar por vencida la operación y exigir a la parte prestataria la devolución anticipada de la suma total adeudada: cuando incumpla cualquiera de las obligaciones contraídas en el presente contrato, tanto en las fechas convenidas como en los importes pertinentes; o cuando se produzca el falseamiento, ocultación o inexactitud de datos en su declaración de bienes presentada al Banco si ello determinó una errónea o incompleta visión en el estudio del riesgo de la operación..'

Pues bien, la demandada ha considerado abusiva la citada cláusula e interesa su nulidad, que fue desestimada en la instancia porque el Juez consideró que no nos encontrábamos en un procedimiento de Ejecución Hipotecaria.

Discrepamos de esta conclusión por los siguientes motivos que pasamos a exponer.

El artº 815 DE LA Lec fue modificado por la Ley 42/2015 de 5 de octubre incluyendo el apartado cuarto:

'4. Si la reclamación de la deuda se fundara en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el secretario judicial, previamente a efectuar el requerimiento, dará cuenta al juez para que pueda apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible.

El juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, resolverá lo procedente mediante auto dentro de los cinco días siguientes. Para dicho trámite no será preceptiva la intervención de abogado ni de procurador.

De estimar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas contractuales, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal consideración acordando, bien la improcedencia de la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las consideradas abusivas.

Si el tribunal no estimase la existencia de cláusulas abusivas, lo declarará así y el secretario judicial procederá a requerir al deudor en los términos previstos en el apartado 1.

El auto que se dicte será directamente apelable en todo caso.'.

Ahora bien , el procedimiento Monitorio que nos ocupa estaba en trámite a la entrada en vigor de esta Ley, debiendo aplicarse lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda, según la cual :

1. Las modificaciones del artículo 815 y del apartado 1 del 552, último párrafo, serán de aplicación a los procesos monitorios y de ejecución que se inicien tras la entrada en vigor de esta Ley.

2. Los procedimientos monitorios que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de esta Ley serán suspendidos por el secretario judicial cuando la petición inicial se fundamente en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario. En este caso, dará inmediatamente cuenta al juez quien, si apreciase que alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva, dará audiencia por cinco días a las partes y resolverá lo procedente mediante auto dentro de los cinco días siguientes. Si el juez no estimase la existencia de cláusulas abusivas, lo declarará así, procediendo el secretario judicial a alzar la suspensión acordada y a ordenar la continuación del procedimiento.

3. Si se tratare de ejecuciones de laudos arbitrales que se fundamenten en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, que no estuvieran archivadas definitivamente, se seguirá el procedimiento descrito en el apartado anterior a fin de apreciar si alguna de sus cláusulas pudiera ser calificada de abusiva.

Así pues el LAJ debía haber cumplido lo establecido en el precepto, pero no consta que lo hiciera, para que el Juez diera traslado a las partes si apreciase que las cláusulas son abusivas.

No obstante ello la demandada formuló escrito de oposición y en su escrito si alegó la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, en un momento en que estaba en pleno vigor la nueva redacción de la norma que interpretamos, sin que se cuestione su condición de consumidora.

Pues bien, respecto a la posibilidad de apreciar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en un Procedimiento Declarativo, cuando se trata de un préstamo personal, como el que nos ocupa, se ha pronunciado recientemente el T.S, en el sentido siguiente:

(..)'1.- Aunque los pronunciamientos previos de esta Sala sobre el vencimiento anticipado, sintetizados y sistematizados en la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre, se han referido a préstamos con garantía hipotecaria, algunas de las consideraciones contenidas en nuestra jurisprudencia son también aplicables a préstamos personales como el presente. 2.- Con carácter general, esta sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, 4 JURISPRUDENCIA sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio; o 792/2009, de 16 de diciembre). Es decir, la posible abusividad provendria de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita. Así, la sentencia 506/2008, de 4 de junio, declaró: '[c]omo viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en el presente caso tuvo por cierto el Juzgado (y después confirmó la Audiencia) que, transcurrido el periodo de carencia convenido, 'desde el mes de septiembre de 1995 nunca existió saldo suficiente para abonar las amortizaciones del préstamo hasta abril del 96'. 'Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles, o del citado por la Sentencia recurrida, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria. 'Lo hasta ahora expuesto no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario, como así ocurrió en el supuesto resuelto por la Sentencia de 2 de noviembre de 2000'. 3.- En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14, Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13, y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. 4.- A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019). 5.- Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía. 6.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 , declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que: 'Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224) , Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13, no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)'.- Razones por las cuales, el recurso de casación del prestatario debe ser estimado, sin perjuicio de las consecuencias que expondremos, una vez asumida la instancia, respecto de las acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad ejercitadas en la demanda. Recurso de casación de la Sra. Carlota'( S.T.S de 12 de febrero de 2020 ROJ 336/2020).

Conforme a la doctrina expuesta consideramos que la cláusula de vencimiento anticipado tiene carácter abusivo, por el desequilibrio que supone entre la entidad bancaria y los consumidores, en cuanto que aquella ante el impago de una sola cuota puede declarar y exigir la totalidad del préstamo, privando al prestatario del derecho al plazo de amortización pactado.

Ahora bien, la consecuencia de lo que antecede no puede ser la desestimación de la demanda, como se pretende, pues los demandados adeudan determinadas cantidades, que han determinado la reclamación judicial instando el cumplimiento del contrato, conforme a lo dispuesto en el artº 1.124 del CC.

De ahí que la solución sea la que propone la Sentencia anteriormente mencionada:

(..)'2.- No obstante, la controversia litigiosa no se ciñe al ejercicio de una acción para la declaración de abusividad de unas cláusulas contractuales, puesto que no tiene su origen en una acción individual de nulidad ejercitada por unos consumidores o ni siquiera en una reconvención, sino que dicha alegación ha sido utilizada como medio de defensa (excepción) frente a una reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago del préstamo. Y no puede ignorarse que, en la demanda, además de invocarse la cláusula de vencimiento anticipado para solicitar la condena al pago del total de lo debido, también se invocó el art. 1124 CC y se ejercitaron unas acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad. Por lo que, como la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, deberá condenarse solidariamente a los demandados al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demanda, que, según la liquidación aportada por la demandante, ascendían a 1298,68 € de capital y 2053,84 € de intereses ordinarios vencidos (si bien, en ejecución de sentencia, deberá realizarse la corrección establecida por la Audiencia, no impugnada por la prestataria, respecto del periodo de cálculo: 365 días y no 360). Como quiera que la cláusula de intereses moratorios fue declarada nula por la sentencia de la Audiencia Provincial y dicho pronunciamiento tampoco ha sido impugnado por la entidad prestamista, el capital adeudado seguirá devengando el interés remuneratorio pactado ( sentencia del pleno de esta sala 671/2018, de 28 de noviembre, en relación con la STJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17), con la indicada corrección temporal'.

En definitiva, los demandados están obligados al pago de las cantidades adeudadas al tiempo de la interposición de la demanda, con los intereses ordinarios que correspondan.

Otra solución implicaría que la entidad bancaria no podría hacer efectivo su crédito, pese a haber promovido un procedimiento declarativo, y aunque quedó acreditado el débito de los demandados.

Por todo ello se estima el recurso, revocando parcialmente la sentencia de instancia, en el sentido expuesto.

TERCERO.-No se hará expresa mención a las costas de esta alzada ( artº 398.2 de la Lec). Esta declaración se hará extensiva a la primera instancia, al estimarse en parte la demanda ( artº 394.2 de la Lec)

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUEESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 4 de abril de 2018, dictada por el Juzgado Mixto nº 5 de Roquetas de Mar en el Juicio Verbal nº 825/2017, revoco la resolución en el sentido de que declaro la nulidad por abusiva de la cláusula quinta de las condiciones generales del contrato de préstamo que vincula a las partes, y estimando en parte la demanda interpuesta condeno a los demandados al pago de la cantidad adeudada al tiempo de la interposición de la demanda, que se determinará en ejecución de sentencia, incrementada con los intereses ordinarios desde la interpelación judicial. No se hará expresa mención a las costas de ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.