Sentencia CIVIL Nº 142/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 804/2018 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 804/2018 -B1
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
262/2017
Parte recurrente/Solicitante: Africa
Procurador/a: Javier Segura Zariquiey
Abogado/a: MARIA LORENA MELÉNDEZ CHÁVEZ
Parte recurrida: Anton
Procurador/a: Mª Paz Lopez Lois
Abogado/a: Silvia Clavero Ulloa
SENTENCIA Nº 142/2020
Magistradas:
Dña. María Gema Espinosa Conde (Ponente) Dña. María Isabel Tomás García Dña. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 5 de marzo de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 18 de julio de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 262/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de Africa contra la Sentencia de fecha 20/11/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Mª Paz López Lois, en nombre y representación de Anton .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Ernesto Huguet Fornaguera, en nombre y de D. Anton contra Doña Africa , declarada en rebeldía y acuerdo las siguientes medidas en cuanto al hijo menor de los expresados litigantes, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1.- Se atribuye al padre la guarda y custodia del menor y el ejercicio unilateral de la patria potestad del hijo.

2.- No se fija régimen de visitas a favor de la madre.

3.- En concepto de alimentos para el hijo menor la madre satisfará al padre la suma de 300 Euros mensuales para cada hijo, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Indice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

4.- No se hace imposición de costas a ninguna de las partes. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada doña María Gema Espinosa Conde .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Africa se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017 dictada en procedimiento de juicio verbal especial sobre guarda y custodia seguido con el número 262/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona.

En la sentencia referida se atribuyó la guarda y custodia del hijo común de los litigantes, Emilio , al padre fundamentando esta medida en el hecho de ser él quien desde el mes de enero de 2017 estaba cuidando al menor por no poderse hacer cargo del niño la madre. Se señala en la sentencia que la madre no puede dar estabilidad al hijo, a diferencia del padre quien cuenta con un trabajo estable y dispone de una vivienda adecuada para acogerlo. Con base a ello atribuye también al padre el ejercicio unilateral de la patria potestad siendo la titularidad compartida. Pese a que en el momento de celebrarse el acto del juicio la madre se había llevado al menor sin consentimiento del padre la sentencia de instancia atribuye al padre la guarda del menor por la incomparecencia de la madre y su falta de acreditación de que lo mejor para el hijo es que conviva con ella y tenga ella su custodia.

Alega la recurrente que en el mes de enero de 2017, al no poder pagar el alquiler de la vivienda en la que residía, solicitó a la madre del Sr. Anton que se quedara una semana con su hijo, no habiéndole devuelto el menor el actor hasta el mes de junio de 2017, coincidiendo con la fecha en que la madre del Sr. Anton volvió a su país, Colombia. Solicita que sea el equipo del SATAF quien determine qué progenitor es el más idóneo para ostentar la guarda y custodia del menor, y se establezca el régimen de visitas correspondiente.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal solicitaron la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En el caso de autos se centra el debate en el sistema de guarda y custodia respecto al hijo común de los litigantes Emilio . Debemos partir del hecho de que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat.

Lo que debe prevalecer no puede ser sino este interés superior del menor, tal y como ha venido siendo declarado por numerosas sentencias del Tribunal Supremo desde la sentencia 76/2015, de 17 de febrero, pudiendo citarse otras como la STS 20/2018 de 17 de enero o la 130/2018 de 7 de marzo, latiendo en todas ellas como ratio decidendi de la cuestión el interés del menor que ' no aparece definido, precisándose su configuración, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su efectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien simplemente con la protección de sus derechos fundamentales'.

Partiendo de dicho beneficio e interés del menor el art. 233.11 CCCat establece diferentes criterios a tener en cuenta para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, y que deberán ponderarse para buscar finalmente aquello que resulte más beneficioso para el adecuado desarrollo de los menores que, como indica el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor, tras la reforma operada por la L.O.8/2015 de 22 de julio, comprende la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas, y que se garantice el desarrollo armónico de su personalidad.

Pues bien, la sentencia de instancia, tal y como se ha señalado anteriormente, atribuyó al padre la guarda y custodia del menor por entender que la madre no podía hacerse cargo del niño y por estar residiendo con su padre desde el mes de enero de 2017 en que la madre se lo entregó, entendiendo que la madre no podía dar estabilidad al hijo.

Pese a esta atribución de la guarda al padre el menor ha estado conviviendo con su madre prácticamente de forma ininterrumpida, salvo los primeros meses del año 2017 y unas semanas en el mes de abril de 2019.

Desde entonces, y excepto unos días en el mes de septiembre del pasado año, el padre no ha mantenido contacto con el menor.

En el informe emitido por el EATAF en este rollo de apelación se destacan las limitaciones detectadas en ambos progenitores y recomienda la participación de los Equipos de la Infancia. Así, y respecto a la madre, se señala que se detectan en ella carencias relacionadas con aspectos educativos y con el tratamiento a seguir por el menor en las diferentes esferas (epilepsia, logopedia, seguimiento escolar...) añadiendo que en cuanto al establecimiento de pautas y límites estos devienen laxos y poco estables. Con relación al padre se indica en el informe que este muestra poco conocimiento de las características y dificultades del menor, como el problema del habla que padece, añadiendo que desconoce su cotidianeidad y cuáles son las metas evolutivas adquiridas por el pequeño, mostrando cierta idealización del hijo sobre la relación que ambos pueden mantener.

De la entrevista del menor se destaca que en el área afectiva éste presenta proximidad con la figura materna, no pudiendo determinar el tipo de vínculo existente con el padre, detectándose un vínculo débil y con poco reconocimiento mutuo padre-hijo.

Pues bien, en esta situación, debiendo determinarse el progenitor bajo cuyo cuidado debe quedar el menor, y siendo precisa la intervención de los equipos sociales correspondientes, debe atribuirse a la madre la guarda y custodia del niño. Es con ella con quien está conviviendo desde el mes de junio de 2017 de forma prácticamente ininterrumpida en la ciudad de Tarragona. Allí la madre cuenta con el soporte de su familia, y allí se encuentra escolarizado el menor actualmente. Cambiar ahora la figura guardadora supondría alterar nuevamente la estabilidad del menor, y tampoco garantizaría que fuera a estar mejor atendido, al haberse detectado dificultades para hacerlo en ambos progenitores. Procede por ello otorgar a la madre la guarda del menor, que de hecho viene ejerciéndola desde hace tres años aproximadamente, manteniendo en ambos progenitores el ejercicio de la potestad parental.

Y procede también fijar un régimen de estancias del menor con el otro progenitor. Como reiteradamente se ha establecido por esta Sala debe tenerse en cuenta que la relación de los hijos con ambos progenitores es un derecho de los menores que debe potenciarse, siempre atendiendo al superior interés de éstos, lo que debe llevar a establecer un sistema para que ambos, padre y madre, se impliquen en la cotidianeidad, en el seguimiento de la evolución de los menores, en prestarles cariño y atención personal, aunque evitando que la relación pueda ocasionarles un riesgo para su equilibrado desarrollo ( sentencia de 6 de marzo de 2019).

A fin de favorecer y fortalecer el débil vínculo existente entre padre e hijo procede fijar un amplio régimen de visitas, tal y como se expondrá en el fallo de la presente resolución. Ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores sobre el reparto de las estancias del menor con sus padres. Las recogidas y entregas del menor serán a cargo del padre y deberán hacerse en el domicilio materno, o en el lugar que acuerden las partes.



TERCERO.- Atribuida a la madre la guarda del menor procede fijar a cargo del padre una pensión alimenticia para hacer frente a las necesidades del hijo. No debemos olvidar que la cuantía de la pensión alimenticia se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, tal y como dispone el artículo 237-9.1 del CCCat, y que la obligación alimenticia recae sobre ambos progenitores, siendo este uno de los deberes ineludibles de la potestad parental, tal y como determina el artículo 236-17 del mismo texto legal.

De la documentación obrante en las actuaciones, en concreto de las nóminas aportadas, resulta que el Sr.

Anton cuenta con unos ingresos mensuales de 750 euros, a lo que debe añadirse las correspondientes pagas extraordinarias. Con estos ingresos debe hacer frente al alquiler de la vivienda que ocupa, y por el que abona la cantidad mensual de 750 euros según resulta del contrato de arrendamiento aportado. Ello hace suponer que sus ingresos son superiores a los que resultan de las nóminas pues de otro modo le sería imposible hacer frente a un alquiler tan elevado así como al resto de los gastos que precisa para su subsistencia.

No consta en las actuaciones si la parte apelante cuenta en estos momentos con trabajo, ni si cuenta con algún tipo de ingresos. Teniendo en cuenta estas circunstancias y valorando las necesidades básicas del menor de alimentación, vestido, vivienda o formación procede imponer al Sr. Anton una pensión alimenticia para su hijo por un importe de 250 euros mensuales. Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por ambos progenitores por partes iguales.



CUARTO.- El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Africa frente a la sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017 dictada en procedimiento de juicio verbal especial sobre guarda y custodia seguido con el número 262/2017 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, siendo parte apelada D. Anton representado por el procurador Sr. Huguet, y debemos REVOCAR parcialmente la referida sentencia acordando la adopción de las siguientes medidas: 1- Se atribuye a Dña. Africa la guarda y custodia del hijo común de los litigantes, manteniendo en ambos progenitores el ejercicio de la potestad parental.

2- Como régimen de visitas D. Anton podrá estar en compañía de su hijo fines de semana alternos desde las diez de la mañana del sábado hasta las veinte horas del domingo, y la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiendo a la madre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares. El Sr. Anton deberá recoger y retornar al menor en el domicilio en el que éste resida con su madre, y sin perjuicio de que los progenitores puedan acordar otro lugar para las recogidas y entregas o convenir otro régimen de visitas.

3- Por el capítulo de pensión alimenticia para el hijo D. Anton abonará a la madre la cantidad mensual de 250 euros, cantidad que deberá abonarse de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será anualmente actualizada conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por ambos progenitores por partes iguales.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).