Sentencia CIVIL Nº 142/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 479/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA
Magistrados
D. ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO
D. ÓSCAR ALCALÁ MATA
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000
Procedimiento de Modificación de Medidas 435/2018
Rollo Apelación Civil nº: 479/2019
SENTENCIA NÚM. 142/2020
En la ciudad de Cádiz, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Modificación
de medidas seguidos con el nº 435 del año 2018, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número
1 de DIRECCION000 , rollo de apelación de esta Audiencia nº 479 del año 2019, a instancia de D ª Bibiana ,
representada en esta alzada por el Procurador Dª Mª Teresa Conde Mata y defendida por la Letrado D. Juan
Manuel Sánchez Bernal ; contra D. Lázaro , representada en esta alzada por el Procurador D. Mª Teresa Sánchez
Solano y defendida por el Letrado D. Mª del Mar Luna Gallego, siendo parte el Ministerio Fiscal.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción número 1 de DIRECCION000 con fecha 8 de enero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: '
PRIMERO.- DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Eloísa Márquez de Castro en nombre y representación de DOÑA Bibiana acordando modificar la Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2016 recaída en los Autos de guarda y custodia 366/2016 de este Juzgado acordando lo que sigue: Primero.- Se modifica el régimen de visitas acordando que el padre podrá visitar a su hijo menor una vez al mes, avisando a la madre con una semana de antelación. El régimen de visitas se desarrollará preferiblemente en la localidad de DIRECCION000 . De común acuerdo podrá ampliarse el régimen de visitas a dos veces al mes cuando las obligaciones profesionales del padre así lo permitan. En cuanto al régimen de visitas en los períodos vacacionales permanecerá inalterado. El menor podrá viajar con los familiares del padre o de la novia de éste siempre y cuando se avise a la madre de las personas con las que viajará el menor y se facilite un número de contacto donde el menor pueda estar localizado. En caso de desacuerdo, el desplazamiento se realizará por el padre acompañando al menor o por una azafata abonándose en este caso los gastos de desplazamiento por mitad entre ambos progenitores.

Segundo.- No ha lugar al aumento de la pensión de alimentos interesada ni a la modificación de los gastos extraordinarios previstos en la Sentencia cuya modificación se pretende.



SEGUNDO.- DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Teresa Sánchez Solano en nombre y representación de DON Lázaro acordando lo que sigue: Primero.- Padre e hijo podrán comunicarse de forma diaria vía telefónica y la madre deberá facilitar dicha comunicación. Las comunicaciones se producirán a las 20.00 horas salvo mejor acuerdo entre las partes.

Segundo.- Los gastos de desplazamiento en el cumplimiento del régimen de visitas serán abonados por el padre con la única salvedad prevista en el fundamento de derecho tercero para el caso de que no exista acuerdo en la persona que acompañará al menor.

En todo lo no previsto en esta resolución permanecerán inalteradas las medidas previstas en la Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2016 recaída en los Autos 336/2016 de este Juzgado.

Sin expresa condena en costas'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de recurso, se presentó escrito de oposición por la demandada y el Ministerio Público, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 17 de febrero de 2020, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la dirección jurídica de la Sra. Bibiana la sentencia de instancia por entender erróneamente valorada la prueba practicada en orden al régimen de desplazamientos en avión -de DIRECCION000 /Mallorca y de Mallorca/ DIRECCION000 - del menor para el cumplimiento del régimen de visitas con el progenitor no custodio, tanto en lo relativo a las personas que pueden acompañar al menor, como en lo relativo al gasto que habría de sufragarse en caso de desacuerdo en lo anteriormente dicho. Y en tal sentido se postula que se excluya el acompañamiento del menor por la novia del progenitor no custodio o por los familiares de ésta, y que queden limitados los acompañantes al Sr. Lázaro y familiares paternos. Y en el mismo orden de cosas, peticiona que para el caso de que éstos últimos no puedan hacerlo, el coste del acompañante profesional (azafata/o) se imponga de igual forma al Sr. Lázaro .

Motiva su escrito de recurso en que la decisión del Sr. Lázaro de mutar su puesto de trabajo a DIRECCION001 (Palma de Mallorca) fue unilateral y voluntaria, puesto que pudo elegir otros destinos dentro de la península que permitieran el desplazamiento por otros medios de transporte. Esgrime, en línea con la voluntaria petición de dicho destino laboral, que el medio de transporte en que se materializan los desplazamientos, aparte de ser más costoso, no es el más adecuado para un niño de cuatro años de edad que ha de coger dos vuelos en un fin de semana. Y por tanto aduce que resulta ilógico que sean completos desconocidos para el menor, la novia del Sr. Lázaro o los familiares de ésta, quienes puedan acompañar al mismo, entendiendo que debe imponerse con la asunción del correspondiente coste por el apelado que sea éste y sus familiares los que puedan acompañar al menor y, en su defecto, que lo sea por una azafata de vuelo.

Por su parte, la dirección jurídica del apelado y el Ministerio Público consideran plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia, al valorar de forma correcta la prueba practicada .



SEGUNDO.- Habiéndose alegado error en la valoración probatoria esta Sala tiene reiteradamente declarado que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez de instancia y no a las partes ( STS 7-10- 97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30- 3-88), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de instancia forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Y analizada la prueba practicada en sede plenaria, compartimos en su plenitud la valoración y conclusiones a que llega la Juez a quo. En primer lugar, colegimos con la Juez a quo que no nos hallamos ante un cambio caprichoso del padre sino impuesto por motivos laborales por su profesión como agente de la Benemérita.

Ciertamente el Sr. Lázaro se le ofrecieron diversos destinos, ninguno en territorio andaluz. Y respecto a los ofertados en territorio peninsular todos más allá de Madrid. Luego, entendemos que la decisión en modo alguno es caprichosa sino antes al contrario meditada y acorde con las posibilidades de visitar a su hijo menor el mayor tiempo posible. De otro lado, y sentado la anterior premisa, entendemos que la decisión de asumir de forma voluntaria el total de los gastos de desplazamiento de avión de su hijo, por parte del progenitor no custodio, habilita al mismo para programar el viaje en la forma que mejor convenga a éste siempre y cuando, como es el caso, dicha organización no resulte perjudicial o entrañe peligro alguno para su hijo. Y en el supuesto sometido a revisión no resulta acreditado que ni la novia ni los familiares de la novia del Sr. Lázaro resulten desconocidos para el menor o que vayan a desempeñar el acompañamiento al mismo de forma perjudicial o peligrosa para éste, máxime cuando en anteriores ocasiones en que han viajado con el menor ningún problema se ha suscitado, según resultó del propio interrogatorio de la ahora apelante (28' 20'' del DVD de grabación).

Además la sentencia prevé que con la antelación suficiente se facilite la persona/s que acompañarán al menor, así como el teléfono de contacto de los mismos con el fin de que el menor se halle localizado en todo momento.

Luego, estimamos plenamente coherente el razonamiento esgrimido por la Juez a quo, en que para el caso de desacuerdo con el modo de organización de un viaje cuyo coste asume el progenitor no custodio, esto es, de un desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, los gastos de los profesionales sean asumidos por mitad por ambos progenitores. Lo que además se encuentra en línea con la jurisprudencia en materia de gastos de desplazamiento en los casos de cambio de residencia del progenitor no custodio por motivos laborales en que se aplican los principios del superior interés del menor y reparto equitativo de cargas ( STS 529/2015, de 23 de septiembre o STS 301/17 de 17 de mayo, ésta última expone la casuística sobre el particular). A mayor abundamiento, tal y como se puso de manifiesto en el acto de la vista y así se plasma en la sentencia recurrida, los viajes del menor en avión, y por la comodidad de éste, se vienen a contraer a los períodos vacacionales, pues durante el fin de semana en que el progenitor le corresponde el derecho a visitar a su hijo el desplazamiento lo realiza el padre a DIRECCION000 , localidad de residencia del menor. En su consecuencia, el motivo del recurso debe ser desestimado con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Dada la desestimación del recurso interpuesto por la parte apelante procede realizar expresa condena de las costas procesales irrogadas en esta alzada a la apelante ( artículo 398.1º LEC), sin perjuicio de que al ser titular del derecho a la asistencia jurídica gratuita resulta de aplicación lo prevenido en el artículo 36 LAJG.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , con fecha 8 de enero de 2019, en autos de Modificación de Medidas seguidos en dicho Juzgado con el nº 435 del año 2018, debemos confirmar la misma en su integridad, con expresa imposición de las cosas procesales irrogadas en esta alzada a la apelante en los términos previsto en el FJ º 4º de esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.