Sentencia CIVIL Nº 142/2020, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 58/2017 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000142/2020
Presidente
SANTIAGO SERENA PUIG
Magistrados
ANTONIO ANGÓS ULLATE (Ponente)
JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO
En Huesca, a 18 de junio de 2020.
La Sección única de la Audiencia Provincial de Huesca ha visto, en nombre del Rey, el recurso de apelación
planteado en los autos de juicio ordinario número 103/15 seguidos ante el Juzgado de primera instancia
e instrucción número 1 de Huesca. Milagrosa , Mónica , Natividad y Narciso los promovieron,
como demandantes principales y luego reconvenidos, dirigidos por el letrado José María Montero Zabala y
representados por la procuradora Natalia Fañanás Puertas, contra OBRAS Y CONSTRUCCIONES CECONSA E
HIJOS, S.L., como demandada principal y luego reconviniente, defendida por el letrado Juan Pedro Valdivia
Ramiro y representada por la procuradora Marta Pardo Ibor. Se hallan pendientes ante este Tribunal en
virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 58 del año 2017, e interpuesto por los actores
principales. Es ponente de esta sentencia el Magistrado Antonio Angós Ullate.

Antecedentes

PRIMERO: Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.



SEGUNDO: 1. El indicado Juzgado de primera instancia e instrucción, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 17 de noviembre de 2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' FALLO Desestimar la demanda formulada por el Procurador Sr Bonilla en nombre y representación de Dña Milagrosa , Dña Mónica , Dña Natividad D. Narciso asistidos por el Letrado Sr Montero contra la mercantil Obras y Construcciones Ceconsa e Hijos S.L. representada por la Procuradora Sra Pardo y asistida del Letrado Sr Valdivia y estimar la demanda reconvencional formulada por la mercantil Obras y Construcciones Ceconsa e Hijos S.L.

representada por la Procuradora Sra Pardo y asistida del Letrado Sr Valdivia y en consecuencia se declara 1º. Se declara la resolución del contrato suscrito en fecha 2 de abril de 2004 entre Obras y Construcciones Ceconsa e Hijos S.L. y Dña Natividad y D. Narciso acompañado como doc 27 de la reconvención, se declare [quiso decirse declara] la resolución del contrato suscrito el 28 de Febrero de 2006 entre Obras y Construcciones Ceconsa e Hijos y Dña Mónica acompañado como documento 28 de la reconvención y se declare [quiso decirse declara] la resolución del contrato de 28 de Febrero de 2006 suscrito entre Obras y Construcciones Ceconsa e Hijos S.L. y Dña Milagrosa doc 29 de la contestación a la demanda 2º Se condena [a] Dña Natividad y D. Narciso a abonar a Obras y Construcciones Ceconsa e Hijos la suma 64.567 euros, por las cantidades recibidas por la contraprestación conforme a la cláusula primera del contrato suscrito el 2 de abril de 2004 3º Se condena a Dña Natividad y D. Narciso a abonar a Obras y Construcciones Ceconsa e Hijos la suma de 231.475,60 por el concepto de daños perjuicios por el incumplimiento del contrato suscrito con los mismos 4º Se condena a Dña Mónica a abonar a Obras y Construcciones Ceconsa e Hijos la cantidad de 28.929,69 euros por los daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato suscrito 5º Se condena a abonar a Dña Milagrosa a abonar [a] Obras y Construcciones Ceconsa e Hijos la cantidad de 28.929,69 euros por los daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato suscrito, hecho quinto de la reconvención 6º Se condene [quiso decirse condena] a los demandantes reconvenidos al pago del interés legal de las cantidades señaladas desde la interpelación judicial 2 a 5 [sic] y al pago de las costas'.

2. Por providencia de 23 de noviembre de 2016, el Juzgado contestó al escrito de aclaración presentado por la demandada principal en los siguientes términos: ' Revisadas que han sido las actuaciones se acuerda que no procede aclaración alguna de la Sentencia 114/16 ya que implícitamente queda determinado que se aplica el punto 2º del art. 394 de la LEC respecto de la Demanda principal'.



TERCERO: Contra la anterior sentencia, la representación procesal de los demandantes principales, Milagrosa , Mónica , Natividad y Narciso , interpuso recurso de apelación mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesó a esta Sala lo siguiente: '[...] se estime la demanda formulada por mis representados frente a la mercantil 'Obras y Construcciones Ceconsa e Hijos, S.L.' con las matizaciones sobre los pagos realizados por mi parte en la Audiencia Previa que se celebró en autos, y se desestime la demanda reconvencional promovida por la citada promotora contra mis mandantes, con imposición a la demandada reconviniente de las costas causadas en la instancia y todo lo demás que en derecho preceda [...]'. A continuación, el Juzgado dio traslado a las otras partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable. En esa fase, la representación procesal de la demandada principal, OBRAS Y CONSTRUCCIONES CECONSA E HIJOS, S.L., se opuso al recurso.

Seguidamente, el Juzgado, tras emplazar a las partes por el término legal, acordó remitir los autos a esta Audiencia, en donde quedaron registrados al número 58 /2017. No habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el asunto quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, para todo lo cual señalamos el pasado día 25 de mayo.

En la tramitación de esta segunda instancia, no se ha cumplido el plazo procesal para dictar sentencia debido a la atención prestada a otros asuntos, penales y civiles, pendientes ante esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO: 1. Los actores principales interesan en su recurso la estimación de la demanda -con las matizaciones sobre los pagos- y la desestimación de la reconvención frente a los pronunciamientos en sentido contrario mantenidos por la sentencia apelada.

2. En la súplica de la demanda -cuyo contenido aparece transcrito en los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, antes dados por reproducidos-, se pide de forma principal (apartados 1.º y 2.º) la condena de la demandada al cumplimiento de los tres contratos objeto de controversia (de permuta atípica consistente en la cesión de un inmueble con prestación subordinada de obra) en el siguiente sentido: la condena de la demandada acomenzarlas obras en el plazo máximo de dos meses a contar desde que se dicte sentencia ( o subsidiariamente, en el plazo que se diga judicialmente) y a terminarlas y a entregar los elementos inmobiliarios comprometidos en el plazo de dieciocho meses desde que se dicte sentencia ( o, de modo subsidiario, en el plazo que se fije judicialmente). En el presente caso, la permuta implicaba la cesión de dependencias edificadas para configurar un único solar a cambio de departamentos y de plazas de garaje integradas en el edificio futuro para los cuatro cedentes y, además, a cambio de la entrega de dinero para dos de ellos, Natividad y Narciso .

3. Subsidiariamente, en la demanda principal se solicita la condena de la demandada a que abone a los actores el valor de equivalencia de los elementos inmobiliarios comprometidos, es decir, la suma de 908.453,70 euros (apartado 3.º), más 84.142 euros a favor de Natividad y de Narciso (apartado 4.º) y a resarcir a los actores de los daños y perjuicios que se les vienen irrogando por el incumplimiento de los contratos ( pago de los intereses por la indicada suma de 84.142 euros y pago a todos los demandantes de los intereses devengados por el valor de los inmuebles, calculados conforme al expositivo noveno de la demanda).

4. Por el contrario, en la súplica de la demanda reconvencional -transcrita asimismo en los antecedentes de hecho de la sentencia apelada- se pide la resoluciónde los tres contratos de permuta suscritos entre OBRAS Y CONSTRUCCIONES CECONSA E HIJOS, S.L. (CECONSA en lo sucesivo) con los hermanos Natividad Narciso Milagrosa Mónica : el 2/4/2004, con Natividad y Narciso ; el 28/2/2006, con Mónica ; y el mismo día 28/2/2006, con Milagrosa . Consiguientemente, se interesa la condena de Natividad y de Narciso a devolver las cantidades recibidas como contraprestación por la firma de su contrato (64.567 euros); mássu condena al pago de231.475,60 euros por el concepto de daños perjuicios por el incumplimiento del contrato suscrito con ellos, según lo expuesto en el hecho quinto de la reconvención (el 80% del coste de las obras de excavación); más la condena de Mónica y a Milagrosa al pago de 28.929,79 euros cada una por el concepto de daños perjuicios por el incumplimiento del contrato suscrito con cada una de ellas, según lo expuesto en el hecho quinto de la reconvención (10% a cada una del coste de la excavación). Asimismo, más elinterés legal desde la interpelación judicial para todas las cantidades interesadas. Esta es la tesis acogida íntegramente en la sentencia apelada, según lo anticipado.



SEGUNDO: 1. Los actores discuten en su recurso las causas que han determinado la paralización de la obra y, en suma, el fallo de la sentencia apelada.

2. Con relación a la causa objetiva, es decir, al hallazgo de unos restos arqueológicos de la época romana (un lacus -especie de aljibe) en el solar resultante tras la demolición de los edificios cedidos, hemos de puntualizar que los restos aparecieron el 31 de julio de 2007, una vez comenzada la excavación del solar ' CALLE001 - CALLE000 ', el 19/12/2006, y obtenida la licencia de obras el 27/6/2007 (folio 370). Tal circunstancia determinó la Resolución de fecha 13 de junio de 2008 acordada por el Director General del Patrimonio Cultural de la DGA, en virtud de la cual se obligaba a COCINSA y a la empresa constructora (CONSTRUCCIONES CELIGUETA- FERRER, S.L., vinculada a la demandada) a conservar los restos arqueológicos (' pertenecientes a una estructura de almacenamiento y distribución de agua de época romana') y a presentar soluciones alternativas al proyecto de construcción, por lo que, en especial, se debíanadoptar las soluciones más adecuadas para eliminar o minimizar las afecciones de la nueva construcción en los restos arqueológicos conservados (folios 70 y 71). En fecha 21/10/2008, poco antes de la definitiva paralización de las obras, que se produjo el día 5/11/2008 (como corrobora en el informe el perito de los actores, el arquitecto Sr. Raúl [folio 114], si bien en el recurso se dice que la paralización ocurrió en junio de 2008), la empresa constructora recurrió en vía administrativa la decisión de la Dirección General del Patrimonio Cultural con el fin de obtener el desplazamiento o remoción de los restos arqueológicos. Posteriormente, en virtud de demanda de fecha 19/11/2009, la misma sociedad recurrió la resolución administrativa ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, la cual desestimó el recurso contencioso-administrativo mediante sentencia de 20/3/2013 (folios 95 y siguientes).

3. El fundamento de Derecho segundo de la sentencia apelada (párrafo penúltimo) no reprocha en realidad a ninguna de las partes la aparición de los restos arqueológicos, sino que se limita a resaltar que, con arreglo al informe pericial emitido por el arquitecto Sr. Romulo , se puede afirmar que la promoción estudiada no es económicamente viable en la actualidad a causa de circunstancias provocadas por la aparición de los restos arqueológicos ahora conocidos, la dilación producida y su tratamiento. No obstante, parece que este hecho también funda la resolución contractual declarada en la sentencia apelada, como se desprende de lo indicado en su fundamento de Derecho tercero.

4. Al respecto, hemos de tener en cuenta que es habitual la aparición de restos arqueológicos de parecida naturaleza en el casco urbano de Huesca al realizar excavaciones, como admitió el mismo representante de la demandada, Sr. Salvador , en su interrogatorio. Siendo conscientes de ello, los tres contratos enumeran las 'causas de fuerza mayor' que interrumpirían el plazo para la entrega de los departamentos (treinta meses desde la obtención de la correspondiente licencia municipal de obra): ' trabajos de Estudio de Arqueología; paralización de las obras por Organismos u [sic] Entidades Públicas por el interés que la finca en sí mismo genere, etc'. De hecho, la demanda de fecha 19/11/2009 presentada ante la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón alude a los controles previos administrativos y sondeos para conocer la existencia de restos arqueológicos a partir del día 6/10/2006 (folio 73), de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 3/1999, de 10 de marzo, del Patrimonio Cultural Aragonés. En el informe elaborado por el perito Sr.

Romulo también se resalta que en la excavación del solar participó un equipo de arqueología ' que exige un determinado ritmo de ejecución' (folio 444). En consecuencia, no podemos decir que la aparición de los restos arqueológicos fuera imprevisible, sino más bien todo lo contrario, de acuerdo con los antecedentes propios del centro histórico de Huesca y con lo establecido en los mismos contratos.

5. Por otra parte, la fuerza mayor aludida en los contratos se refiere sólo a la suspensión del plazo de entrega de los departamentos -debido a trabajos de Estudio de Arqueología y a la paralización de las obras por Organismos o Entidades Públicas por el interés que la finca en sí mismo genere- y no alude en ningún momento a la imposibilidad de cumplimiento de esa obligación de entrega ni a sus eventuales efectos jurídicos por el hallazgo de restos arqueológicos. Que la Administración decidiera su conservación in situ tampoco altera la anterior conclusión, puesto que seguimos encontrándonos ante un hecho derivado de un riesgo previsible y previsto contractualmente, por lo que nos encontramos ante vicisitudes propias del ámbito empresarial de CECONSA.

6. El retraso derivado de la tramitación del procedimiento judicial ante el orden contencioso administrativo también es imputable a la actora reconvencional, dado que la única suspensión asumida en los contratos fue la paralización de las obras por Organismos o Entidades Públicas, no por la tramitación de un proceso judicial, ni menos iniciado por la constructora vinculada a la parte obligada a la entrega de los departamentos, con un resultado primero incierto y luego definitivamente negativo. La interpretación contractual no puede favorecer a la parte que aparentemente redactó los contratos, la sociedad cesionaria y promotora de la obra, si se entendiera que nos encontramos ante una cláusula oscura, de acuerdo con lo señalado en el artículo 1288 del Código civil. Por los mismos motivos, la sentencia desestimatoria de la demanda en el ámbito contencioso administrativo tampoco puede perjudicar a los cedentes, sino solo a CECONSA, de la que deriva la definitiva ineficacia de la licencia municipal de obra tras el hallazgo de los restos romanos.

7. Es verdad, por tanto, que la preservación in situ de los restos arqueológicos obligaba entonces y obligaría ahora a presentar un nuevo proyecto de ejecución que implicaría una disminución del aprovechamiento de las plazas de garaje, a tal punto de hacerlo 'irrisorio', según el perito Sr. Romulo (folio 445), a diferencia de lo sostenido por el perito Sr. Raúl , cuyas conclusiones son convincentemente refutadas, desde nuestro punto de vista, por el primer profesional. Ahora bien, aun partiendo de lo dictaminado por el Sr. Romulo lo cierto es que sobre CECONSA recaía la obligación de haber previsto la repercusión que el hallazgo de restos arqueológicos podía tener en el aprovechamiento de la planta sótano del edificio futuro, de acuerdo con la tesis anticipada. Después de desenterrado el lacus y de adoptada la resolución administrativa para su conservación in situ, la demandada también debería haber propuesto a los cedentes las modificaciones oportunas de los contratos en tiempo adecuado en lugar de prolongar la situación acudiendo a la vía judicial a través de la sociedad constructora. En todo caso, la cesionaria podía haber obtenido una indemnización de la DGA por la conservación del lacus si hubiera formulado la correspondiente reclamación administrativa, como se argumenta en la citada sentencia dictada por la Sala de lo contencioso administrativo.

8. En conclusión, la sola aparición de los restos arqueológicos no puede justificar la resolución contractual pretendida por la demandada.



TERCERO: 1. Las causas subjetivas que fundan la resolución contractual según la sentencia apelada se centran en la oposición a la elección de los departamentos y en la constitución de una hipoteca sobre una parte del solar.

2. En cuanto al primer extremo, la sentencia apelada argumenta (página 5) que los contratos firmados no se pudieron elevar a escritura pública porque Mónica y Milagrosa se opusieron sistemáticamente a elegir departamento conforme a lo pactado . Debemos aceptar que se produjo tal oposición en la época que se dirá, a la vista del contenido del cruce de comunicaciones entre CECONSA, por un lado, y Mónica y Milagrosa , por otro (aunque individualmente), y de los requerimientos por burofax y por medio notarial realizados por la promotora (folios 275 a 329), pese a que de la cláusula primera-a), párrafo segundo incluida en el correspondiente contrato firmado por Mónica y por Milagrosa (folios 59 y 64) se desprende con claridad que la elección de los departamentos correspondía primeramente a Narciso y a Natividad , los cuales ya habían expresado su elección ante CECONSA. Concretamente, las comunicaciones y requerimientos con Mónica y Milagrosa se prolongaron desde el 21 de septiembre de 2007, fecha de la primera recepción del correspondiente burofax (folio 275), hasta los días 5 y 14 de noviembre de 2007, cuando Mónica y Milagrosa comparecieron ante el notario para dar respuesta al requerimiento objeto del actade depósito (de los planos de los departamentos o pisos) y notificación de fecha 31/10/2007 y del acta de notificación y requerimiento de 2/11/2007, respectivamente (folios 298 y 326).

3. Ahora bien, como ya se dice expresamente en el pasaje transcrito de la sentencia apelada, la falta de elección de los departamentos por parte de Mónica y Milagrosa sólo influyó en que los tres contratos privados de cesión no se elevaron a escritura pública en ese momento (desde finales de septiembre de 2007 a principios de noviembre de 2007), como era el objetivo de la elección, de donde habría resultado la formalización notarial de los títulos de dominio. Por ello, la obra continuó desarrollándose con posterioridad a principios de noviembre de 2007, hasta que la excavación fue paralizada un año después, precisamente con motivo de la aludida resolución administrativa de 13/6/2008 que acordó la conservación in situ de los restos arqueológicos, es decir, con independencia de la actitud adoptada por Mónica y Milagrosa sobre la elección de los departamentos futuros que se les tenía que adjudicar. Además, la ausencia de escritura pública favoreció a la demandada y perjudicó correlativamente a los actores principales en un punto, cual es la falta de entrega del aval bancario solidario de garantía previsto en los contratos.

4. Nos encontramos, por tanto, ante una actitud de dos de los demandantes, Mónica y Milagrosa , que podemos calificar de retraso no esencial en el cumplimiento de su obligación de elección del departamento que se les debía asignar, al no comprometer la ejecución del proyecto ni, en suma, la propia finalidad perseguida con los contratos, puesto que podía haber sido superada o subsanada a lo largo del desarrollo de la obra o una vez concluida, es decir, aun de forma tardía. La jurisprudencia aclara (como se indica en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019 -367/2019-, por citar la última conocida sobre la materia) que el incumplimiento, para alcanzar efectos resolutorios, ha de ser verdadero, total, absoluto, definitivo, grave, esencial, culpable, deliberado, pertinaz, continuado, duradero, inequívoco, injustificado, a fin de evitar resoluciones injustas o basadas en retrasos sin importancia que no alcanzan a impedir la consecución de la finalidad perseguida mediante la contratación. Por otro lado, no nos parece imposible jurídicamente que la demandada pudiera haber formalizado en escritura pública los contratos de permuta sin esperar a la elección de los departamentos, lo que le habría permitido que su título de dominio sobre el inmueble hubiera accedido al Registro de la propiedad, aparte de que también habría determinado la obligación de constituir el aval bancario.



CUARTO: 1. Por lo que se refiere a la otra causa subjetiva de resolución contractual, el demandante Narciso constituyó hipoteca -entre otros bienes ajenos a este procedimiento- sobre la finca registral NUM000 mediante escritura de fecha 28/3/2012, allí definida como casa y entonces ya solar en virtud de la excavación efectuada por COCINSA (folio 520 vuelto), situada en la CALLE000 , número NUM001 , de Huesca, de exclusiva propiedad de Narciso , uno de los inmuebles cedidos en el contrato de permuta firmado por él mismo y por Natividad . El impago del préstamo dio lugar a la presentación de la correspondiente demanda de ejecución hipotecaria por parte de la prestamista, BBVA, en fecha 12/9/2013 (folio 493) y a la adjudicación de la referida finca NUM000 a la propia entidad financiera en virtud de Decreto del Secretario judicial de fecha 30/9/2014 (folio 566).

2. La constitución de una hipoteca sobre uno de los bienes cedidos, y que ya no pertenecía a Narciso , y su subsiguiente transmisión a un tercero ajeno al contrato de permuta sí supone objetivamente, sin perjuicio de lo que más adelante digamos, una circunstancia que impide el cumplimiento del contrato firmado con Narciso e indirectamente de los demás contratos, puesto que el nuevo edificio solo puede construirse si la totalidad del solar pertenece a la cesionaria, como es obvio y corroboran los informes periciales. No vale argumentar que la demandada puede pactar con el nuevo propietario de una parte de la finca, porque tal hecho no altera el incumplimiento contractual de uno de los cedentes y porque no cabe la novación subjetiva del contrato sin el consentimiento de todas las partes interesadas, CECONSA y BBVA, y cuyos intereses podrían ser contrapuestos.

3. No obstante, tal incumplimiento fue precedido del incumplimiento de la demandada desde que no asumió la decisión administrativa de conservar los restos arqueológicos en el propio lugar en que aparecieron y, a través de su sociedad constructora, decidió acudir a la vía judicial en noviembre de 2009, lo que retrasó la operación de un modo esencial. En efecto, la demandada no planteó ninguna propuesta a los cedentes una vez paralizada la obra, ni después de dictada la citada sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en fecha 20/3/2013, ni instó la resolución contractual (ni después de paralizada la obra ni después de la sentencia), ni ninguna respuesta dio a la otra parte en el acto de conciliación celebrado el 2/6/2014 a instancia de los hoy actores (folio 111). Tampoco sabemos cuándo conoció la constitución de la hipoteca y su ejecución. El representante de CECONSA manifestó al respecto en el juicio que en 2013 nos llega a nuestros oídos que Narciso ha pedido una hipoteca para un negocio, supongo que de hostelería en Aínsa, y entonces ya paralizamos todos los movimientos que estábamos haciendo y que ' nos ponemos en marcha', en esta segunda situación tras ser preguntado si se ponen a estudiar alguna solución en 2013. Sin embargo, no consta ninguno de los 'movimientos' aludidos por el Sr. Salvador . Además, durante esa época nos encontrábamos en medio de la crisis económica mundial conocida ahora como Gran Recesión iniciada en 2008, como es notorio, con la consiguiente paralización del sector inmobiliario que debió de afectar a CECONSA.

4. Por otro lado, las demás cedentes no incumplieron su respectivo contrato, a quienes no se les puede achacar una resolución que solo podría afectar al contrato firmado por Narciso , de acuerdo con el principio de relatividad declarado en el artículo 1257 del Código civil, y teniendo en cuenta que la suerte de cada uno de los tres contratos no estaba vinculada por pacto a la actitud de cada uno de los cuatro cedentes más allá de la evidente relación de los tres contratos a fin de configurar un solar apto para la edificación y de concretos aspectos, como el sistema de elección de los apartamentos antes analizado aludido en los contratos de Mónica y Milagrosa y el establecimiento de una condición en el primer contrato que afectaba a las contraprestaciones que Narciso e Natividad debían recibir en el caso de que CECONSA no adquiriera la totalidad del edificio situado en la CALLE001 , número NUM002 .



QUINTO: 1. A la vista de todo lo expuesto, debemos analizar las diversas pretensiones esgrimidas en la demanda y en la reconvención.

2. Comenzando por la demanda reconvencional estimada íntegramente en la sentencia apelada, no procede la resolución del contrato a instancia de la demandada porque, de acuerdo con lo anticipado, quien primero lo incumplió fue esta parte con carácter grave o esencial, al no haber efectuado propuesta alguna a los cedentes a finales de 2008 y principios de 2009 tras la Resolución administrativa que acordó mantener los restos arqueológicos in situ. En su lugar, optó por recurrirla judicialmente, pese a que los contratos se referían únicamente a la paralización de las obras por Organismos o Entidades Públicas -como hemos dicho- , y, además, sin haber asegurado de ninguna forma los intereses de los cedentes, como podría haber sido la entrega del aval bancario solidario de garantía previsto en los contratos. De este modo, la obra estuvo paralizada cuatro años hasta el dictado de la referida sentencia por el Tribunal Supremo, de los cuales al menos tres son imputables directamente a la demandada, hasta que Narciso hipotecó en marzo de 2012 una de las fincas cedidas. La actitud adoptada por la promotora supuso una gran dilación en todo el proceso constructivo y le impidió cumplir con el plazo de entrega de treinta meses desde la obtención de la nueva licencia municipal de obra, aunque con los ajustes económicos oportunos ante la imposibilidad de aprovechar la planta baja para plazas de aparcamiento, cuando Narciso aún no había gravado una de las fincas cedidas. Sabido es que, con arreglo a la jurisprudencia, uno de los requisitos de la resolución prevista en el artículo 1124 del Código civil es el previo cumplimiento de sus obligaciones por parte del que la insta, el cual no concurre en este caso respecto de la demandada, de acuerdo con todo lo expuesto.

3. El deudor que ha actuado con culpa tampoco puede aducir la imposibilidad de cumplimiento para obtener la oportuna indemnización, según se desprende de lo dispuesto en los artículos 1182 y 1183 del Código civil y corrobora la jurisprudencia en numerosas sentencias, por lo que su cita resulta ociosa. En el presente caso, no podemos decir que la demandada hubiera actuado con la debida diligencia cuando el hecho de la aparición de los restos arqueológicos resultaba previsible y estaba previsto en los mismos contratos.

4. Además, la resolución implica volver al estado jurídico preexistente (efectos ex tunc) a la fecha de celebración de los contratos, lo cual conllevaría en el presente supuesto una solución que no respetaría el justo equilibrio de las prestaciones. Así, a las tres hermanas cedentes no se les puede reprochar un incumplimiento esencial del respectivo contrato que firmaron (ya nos hemos referido a las incidencias habidas con la elección de los departamentos por parte de dos de ellas, Milagrosa y Mónica , en ningún caso por parte de Natividad ). Por otro lado, las dependencias edificadas que cedieron los cuatro demandantes ya no existen, sino que ahora hay un solar con una importante excavación hecha en su interior y con unos restos arqueológicos cuya aparición era previsible para la parte profesional de la construcción, la demandada, a la que la sentencia apelada reconoce una importante indemnización por la excavación del terreno (289.335,18 euros), incluyendo los trabajos especiales desarrollados bajo supervisión arqueológica, como se dice en la demanda reconvencional (página 36 -folio 297). De este modo, se imputa indebidamente a los actores -a los no profesionales en la operación- la excavación del solar y la existencia misma de los restos romanos.

5. Por lo que se refiere a las pretensiones planteadas en la demanda principal, tampoco es posible el cumplimiento in natura [en la sustancia original] de la prestación específica pactada realizando las obras necesarias para concluir el edificio y la entrega de los departamentos comprometidos con los cedentes, puesto que la ejecución hipotecaria de una de las fincas propiedad originariamente de Narciso supone la pérdida del 30% del volumen edificable, según lo concretado por el perito Sr. Romulo en su informe, lo que hace inviable el proyecto inicial sin contar con el consentimiento de uno de los nuevos propietarios, el banco BBVA, y pese a que las tres cedentes ninguna responsabilidad tienen en que Narciso hubiera hipotecado la finca que le pertenecía en exclusiva. Pese a la falta de compromiso en tiempo oportuno por parte de la promotora para continuar con la obra tras la aparición de los restos arqueológicos, debemos destacar asimismo la imposibilidad de señalar ahora un plazo de ejecución debido a la adquisición de una parte del solar por el banco BBVA, ajeno a los contratos de cesión.

6. Respecto a la pretensión subsidiaria planteada en la demanda principal ( la condena de COCINSA a pagar a los actores el valor de equivalencia de los elementos inmobiliarios comprometidos, es decir, la suma de 908.453,70 euros para los cuatro demandantes, más 84.142 euros a favor de Natividad y de Narciso y a resarcir a todos ellos de los daños y perjuicios concretados en el pago de intereses ), el cumplimiento in natura resulta inviable, pero no por ello los demandantes deben dejar de percibir el equivalente de aquellas dependencias construidas que debían recibir a cambio de la cesión de su respectiva propiedad a la demandada, aunque con los ajustes cuantitativos oportunos respecto de Narciso por la parte del solar hipotecado y adjudicado a un tercero.

Procede, en consecuencia, acoger el cumplimiento por equivalencia, conforme al artículo 1101 del Código civil, a fin de dar la oportuna solución a la controversia ante la imposibilidad de dar cumplimiento in natura a la condena de hacer y una vez rechazada la resolución instada por CECONSA. El cumplimiento por equivalencia se concreta en una indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la falta de entrega de las dependencias pactadas, según lo que determinaremos a continuación.



SEXTO: 1. De acuerdo con lo reconocido en la sentencia apelada siguiendo los documentos aportados con la reconvención, la demandada ha pagado a Narciso e Natividad 28.507 euros de los 84.142 euros aplazados (aparte de los 36.060 euros entregados con la firma del contrato dentro de los 120.202 euros pactados globalmente), por lo que a favor de ambos queda pendiente aún de pagar la suma de 55.635 euros [84.142 - 28.507]. Es indiferente que el segundo plazo de los 84.142 euros tuviera que pagarse con la firma de la escritura de entrega de los departamentos, puesto que, con arreglo a todo lo indicado, es imputable a la demandada que la obra no se hubiera ejecutado a su debido tiempo y antes de la formalización de la hipoteca por parte de Narciso , de modo que CONCISA debe pagar a Narciso e Natividad esa cantidad pendiente de 55.635 euros.

La petición se hace de forma conjunta para los dos, por lo que ningún porcentaje debemos señalar entre ellos, sin perjuicio de su relación interna.

2. La indicada cantidad de 55.635 euros devengará los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda, 10 de marzo de 2015, que es cuando la demandada se constituyó en mora, conforme al artículo 1108 del Código civil, y no en las fechas indicadas en el hecho noveno de la demanda, máxime cuando el contrato estipulaba que los aplazamientos de pago no generaban intereses de ningún tipo. Tales intereses moratorios se aumentarán en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia, según lo dispuesto para la mora procesal en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO: 1. Para determinar el valor actual de los inmuebles que deberían haber sido entregados, nos parece más convincente el informe pericial emitido por el Sr. Romulo . Hemos de aclarar previamente que el proyecto originario comprendía la construcción de 12 viviendas y de 10 plazas de garaje. Ya hemos dicho que Narciso era propietario exclusivo de la casa situada en la CALLE000 , número NUM001 , de Huesca, que luego hipotecó y pasó a ser propiedad de BBVA. En consecuencia, Narciso no debe percibir indemnización alguna por esa finca, dado que solo a él es imputable tal situación, y que supone la pérdida de un 30% del volumen total edificable, según especifica el perito Sr. Romulo (folio 449).

2. Narciso e Natividad también cedieron los departamentos uno y dos integrados en el número NUM002 de la CALLE001 y que ostentaban en régimen de copropiedad por iguales partes indivisas, con una superficie de 246 y 200 m2 y una cuota de propiedad horizontal de 40,06% y 32,58%, respectivamente. Mónica cedió el departamento cuatro de esta última casa (84 m2 y 13,69% de cuota); y Milagrosa , el departamento tres (también de 84 m2 y 13,69% de cuota, hasta sumar todos el 100% de la propiedad horizontal).

3. Narciso e Natividad debían percibir, en el caso de que CECONSA adquiriera los departamentos tres y cuatro de la casa número NUM002 de la CALLE001 (pertenecientes a las otras hermanas), como así fue: a) el 35% del 72,64% que les corresponde de la casa número NUM002 de la CALLE001 sobre el total de los metros construidos en las plantas alzadas resultantes de la construcción que la parte adquirente tenía previsto realizar en el solar; b) el 35% de los metros cuadrados construidos en las plantas alzadas resultantes en el edificio o solar de la casa número NUM001 de la CALLE000 que la empresa mercantil debía agrupar a la finca anterior para dar un mayor aprovechamiento urbanístico; y c) tres plazas de aparcamiento (en lugar de las dos inicialmente previstas, dado que la demandada adquirió definitivamente el edificio número NUM002 de la CALLE001 -página 8 del contrato).

4. A tenor de los puntuales cálculos efectuados por el Sr. Romulo , a Narciso le habrían correspondido 69,559 m2 de superficie por la cesión de la casa situada en la CALLE000 , el 35% de 198,74 m2 [apartado b) anterior - CALLE000 ]. No obstante, al haberla hipotecado y haber sido adjudicada a un tercero, Narciso percibir por esa inicial cesión, como tampoco Natividad , que ningún porcentaje de propiedad tenía sobre esa finca, con independencia de que la solicitud de indemnización la hagan los dos conjuntamente, puesto que no altera la situación jurídica controvertida.

5. A Narciso e Natividad les corresponden 159,741 m2 (el 35% del 72,64% de 628,31 m2) por la atribución descrita en el anterior apartado a) ( CALLE001 ). Cada metro cuadrado está valorado por el mismo perito Sr. Romulo en 1.228,85 euros, lo que nos da la cantidad de 196.297,72 euros. Además, les corresponde el valor de tres plazas de garaje, a razón de 15.000 euros cada una o 45.000 euros la suma de las tres. Por tanto, la indemnización total a favor de Narciso e Natividad se eleva a 241.297,72 euros, aparte de los pagos pendientes antes señalados.

6. A Milagrosa le correspondían 60 m2 útiles de vivienda, según el contrato, los cuales están valorados en el mismo informe pericial que estamos siguiendo en 74.601,6 euros, a razón de 1.243,36 euros el metro cuadrado.

Además, le corresponden otros 7.500 euros, la mitad de los 15.000 euros en que se valora una plaza de garaje.

7 nada debe Así, el total a favor de Milagrosa asciende a 82.101,6 euros (a diferencia de la cantidad de 81.231 euros determinada por el perito Sr. Romulo , la cual aparentemente se debe a un error aritmético).

7. Por las mismas razones, Mónica debe ser indemnizada también con la suma de 82.101,6 euros.

8. De acuerdo con lo anticipado, las anteriores cantidades reconocidas como equivalentes al cumplimiento devengarán los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda, 10 de marzo de 2015, que es cuando la demandada se constituyó en mora, conforme al artículo 1108 del Código civil, y no en las fechas indicadas en el hecho noveno de la demanda. Tales intereses moratorios se aumentarán en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia, según lo dispuesto para la mora procesal en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO: 1. Sobre la base de todo ello, procede estimar en parte el recurso de los actores, lo que conlleva la estimación parcial de la demanda y la desestimación de la reconvención.

2. No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas por la demanda principal, puesto que ha sido estimada en parte ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. Pese a que la reconvención es desestimada, debemos tener en cuenta que el demandante Narciso hipotecó una de las fincas cedidas que luego fue adjudicada a un tercero, lo que impidió definitivamente el cumplimiento in natura de la obligación de entrega. Si a todo ello le unimos la propia complejidad general del asunto y la dificultad jurídica para dar una solución equitativa a las pretensiones planteadas, debemos concluir que el caso presenta serias dudas de Derecho sobre la procedencia de la resolución contractual mantenida por CECONSA, por lo que también debemos omitir toda declaración sobre las costas devengadas en la primera instancia por la demanda reconvencional, como excepcionalmente autoriza el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4. Al estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Asimismo, debemos disponer la devolución del depósito constituido para recurrir, en cumplimiento del apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre).

Fallo

FALLAMOS: 1. ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los actores, Milagrosa , Mónica , Natividad y Narciso , contra la sentencia referida, que REVOCAMOS; y, en su lugar: A) DESESTIMAMOS la reconvención formulada por OBRAS Y CONSTRUCCIONES CECONSA E HIJOS, S.L., por lo que ABSOLVEMOS a los actores principales de las pretensiones formuladas en su contra.

B) ESTIMAMOS en parte la demanda principal y CONDENAMOS a OBRAS Y CONSTRUCCIONES CECONSA E HIJOS, S.L. a pagar a los actores las siguientes cantidades: - A Natividad y Narciso , 55.635 euros como contraprestación pendiente de pago en virtud del contrato suscrito con la adversa.

- A los mismos Natividad y Narciso , otros 241.297,72 euros en concepto de valor de equivalencia de parte de los elementos inmobiliarios comprometidos en su respectivo contrato.

- A Milagrosa , 82.101,6 euros en concepto de valor de equivalencia de los elementos inmobiliarios comprometidos en su respectivo contrato.

- A Mónica , 82.101,6 euros en concepto de valor de equivalencia de los elementos inmobiliarios comprometidos en su respectivo contrato.

C) Todas esas cantidades devengarán los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda, 10 de marzo de 2015, aumentados en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia.

D) No hacemos especial declaración sobre las costas de la primera instancia causadas tanto por la demanda principal como por la reconvención.

2. Omitimos también todo pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

3. Asimismo, disponemos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y extraordinario de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días, respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cumplimiento del artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.