Sentencia CIVIL Nº 142/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 419/2019 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0129650

Recurso de Apelación 419/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 47 de Madrid

Autos de Proced. Ordinario (Dcho al honor, intimidad, imagen y cualquier otro derecho fundamental - 249.1.2) 781/2018

APELANTE:D./Dña. Jesús Carlos

PROCURADOR D./Dña. PAULA ARIAS ALVAREZ

APELADO:CAIXABANK PAYMENTS EFC EP, S.A.

PROCURADOR D./Dña. ELENA MEDINA CUADROS

JL

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a dieciséis de junio de dos mil veinte. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 781/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: D. Jesús Carlos, y de otra, como Apelado-Demandado: CAIXABANK PAYMENTS EFC EP. S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 47 de Madrid, en fecha 22 de abril de 2019, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Paula Arias Álvarez, en representación de D. Jesús Carlos, debo absolver y absuelvo a la mercantil CAIXABANK PAYMENTS EFC EP S.A. de todos los pedimentos de la misma, imponiendo a la parte actora las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 28 de mayo de 2020 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de junio de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de D. Jesús Carlos formuló demanda contra CAIXABANK PAYMENTS EFC EP. SA reclamando le fuera abonada la cantidad de diez mil euros en concepto indemnizatorio por los daños y perjuicios que le había causado la inclusión por la demandada en los ficheros Asnef, y Badexcug al no ser cierta la deuda que se afirmaba había sido impagada.

En la demanda indicaba que previamente a reclamarle el pago de la deuda de 633,17 euros mas intereses y gastos, ya había comunicado mediante carta de la imposibilidad de la misma además de solicitar su cancelación.

Inclusión en dichos ficheros que le ha causado perjuicios al haberle sido denegado un crédito para la compra de una vivienda, además del perjuicio moral que se le ha causado al afectarle lo publicitado a su solvencia.

De conformidad con lo referido suplicó que fuera dictada sentencia estimando su demanda, y en concreto que fuera condenada la demandada a retirar sus datos de los ficheros y a indemnizarle en la cantidad de diez mil euros y costas.

La demandada en su contestación después de exponer una serie de datos tendentes a poner en cuestión el negado origen de la deuda, solicitó que no se estimara la demanda en tanto se habían cumplido los requisitos legales a los efectos de la inclusión en las listas de morosos referidas por el actor, porque la deuda era cierta, y había sido requerido de pago sin haber formulado alegación alguna; e igualmente se opuso a la procedencia de cuantía alguna atendiendo a las circunstancias del caso, porque no constaba que hubiera tenido efecto o repercusión en los derechos del actor, no solo porque no se aportaba nada de lo alegado sino por el escaso tiempo que medió entre la publicación y la presentación de la demanda por lo que difícilmente pudo tener proyección pública la inserción.

La Juez de instancia dictó sentencia en la que tras hacer referencia a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, en concreto hizo suyos los argumentos de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2018, y concretar los hechos acreditados sobre la comunicación de la deuda por parte de CAIXABANK al actor tanto directamente como a través de CABOT FINANCIAL SPAIN, y la actitud del SR. Jesús Carlos, después de manifestar en el fundamento tercero la escasa credibilidad que daba al relato de hechos del demandante, concluyó desestimando la demanda ante la existencia de una deuda cierta, vencida, exigible e impagada y no sometida a controversia ni a litigio, y haber sido requerido de pago sin que diera respuesta alguna; añadiendo por último que no se había probado el perjuicio por el que reclamaba ni que dicha inclusión afectara a su honor (inexistencia de prueba sobre tales extremos, fundamento segundo párrafo último).

Recurre la sentencia desestimatoria la representación del demandante quien suplica que sea revocada aquélla y se condene a la sociedad demandada 'a que promueva la salida inmediata de mi representado de las listas de morosos, así como que indemnice a éste con la cantidad de diez mil euros por los daños y perjuicios producidos', pretensiones a las que se opuso la actora que solicitó fuera confirmada la sentencia.

SEGUNDO.-El demandante califica su recurso (encabezamiento y primer motivo del recurso) como 'de apelación por incongruencia'.

A través de esa afirmación central de sus alegaciones parece considerar que si fuera incongruente la sentencia, la consecuencia no sería otra que la revocación y estimación de la demanda, lo que no se ajusta a la legalidad, pero además porque su apreciación no coincide ni con la realidad ni con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en tanto la sentencia es totalmente congruente al ser desestimatoria, no debiéndose confundir en ningún caso conceptos jurídicos como son los de congruencia, motivación y/o error en la valoración de la valoración vinculado éste a las reglas sobre la carga probatoria.

No es objeto de discusión que las sentencias han de ser congruentes, pero lo que no se ha de olvidar es qué significa serlo. Y lo será la sentencia que da respuesta a las pretensiones formuladas por las partes, porque ha de existir una correlación entre lo que se pide, súplica, y lo que se resuelve.

De entrada este motivo no procedería ser estimado en ningún caso, de concurrir, porque debió la parte denunciar él mismo ante el Juzgado a los efectos de que él mismo se pronunciara, lo que no hizo ( Sentencia Tribunal 141/2016, de 9 de marzo que afirma que 'la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso'; y añade que 'no puede admitirse (...) vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.).

No solo la parte no denunció previamente a recurrir la incongruencia, sino que ésta no concurre como resulta de su concepto por un lado y por otro de qué ha sido lo resuelto, porque en este caso en él que la sentencia es desestimatoria la congruencia es total porque se han inadmitido las dos peticiones que formuló sin que exista duda de qué fue pedido y qué resuelto, por tanto no existe ninguno de los tipos de incongruencia a los que parece hacía referencia.

TERCERO.-Una vez rechazado el primer motivo lo que ha de resolverse es si está o no motivada la sentencia, que es lo que ha de entenderse alega la parte a través de los motivos fundamento de su petición revocatoria.

Las sentencias deben estar fundadas, es decir, motivadas. Motivación respecto a los hechos alegados en los momentos procesales previstos legalmente y en tanto sea necesaria de conformidad a la acción ejercitada, que en este caso era la acción protectora del derecho al honor del actor, y vinculada a ello, la indemnizatoria de los daños y perjuicios que le hubieran sido causados al infringir ese derecho fundamental, artículo 17CE.

La razón de esta exigencia interna de la sentencia es permitir la comprensión de los motivos por los que se estiman, o no, las pretensiones fundamentos del suplico y permitir en su caso a las partes el recurso. En ningún caso exige exhaustividad ni dar respuesta a motivos o alegaciones nuevas, no formuladas en su momento, y tampoco a aquellos hechos ajenos a la cuestión de fondo.

En este caso, entiende este tribunal, partiendo de qué acción era la ejercitada, y qué hechos debían ser probados por cada una de las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 217LEC, que sí está motivada, porque se ha resuelto atendiendo a la inexistencia de elementos de los que inferir que la inclusión en los dos listados de morosos se hizo infringiendo la Ley protectora de los datos personales, y no siendo cuestión a resolver en este proceso en estos autos lo que alegó en la Audiencia previa como hechos controvertidos que eran, así se recoge en el soporte audiovisual, 'saber quién había convertido el uso de una tarjeta de débito en una de crédito' y 'quién había autorizado los números rojos en una cuenta corriente que estaba a cero y pensaba liquidar (..)', añadiendo, aunque no era hecho controvertido, la existencia de un posible delito que entendía habría sido cometido por personal del Banco, por lo que consideraba que habría sido conveniente que estuviera en dicho acto el Ministerio Fiscal.

Reprocha el recurrente a la Juez de instancia que no se pronunciara sobre la existencia de lo que alegó respecto a que 'alguien interno de CAIXABANK convierte una tarjeta de débito en otra de crédito y autoriza un descubierto en una cuenta que contaba tan solo con un euro de saldo', y que sí abundara sobre otras cuestiones que no habían sido discutidas en la Vista, afirmación ésta última genérica por que no concretó que ese 'demás' había sido resuelto.

Ante estas afirmaciones se ha de reiterar primero que la Juez no ha resuelto nada distinto a lo planteado, no debiéndose confundir lo resuelto con la fundamentación jurídica, o con las valoraciones que la misma hace de la prueba practicada poniéndola en relación con los hechos alegados, y razones dadas como justificación de la parte, pero sin que hubiera de pronunciase sobre la comisión de hecho ilícito alguno, porque éste no era el objeto del proceso, pero es más, como se le indicó a la parte no era necesaria la presencia del Ministerio Fiscal para proceder contra los autores de un hecho ilícito que era lo que estaba afirmando en el Audiencia Previa, por primer vez, porque ello no se recogía en la demanda; debiéndose añadir, primero, que en la demanda no afirmó ninguna de las cuestiones sobre las que pretendía y parece que ahora también considera que debió pronunciarse la Juez de instancia, y segundo, que en ningún caso era cuestión litigiosa la existencia de un ilícito cometido por la demandada, lo que podía haber denunciado la propia parte;lo que debía ser resuelto, atendiendo a lo que califica como 'abundamiento', era si se había infringido al incluirlo en las dos listas de morosos su derecho al honor.

Cabe añadir que no era cuestión litigiosa los dos interrogantes fijados por la parte como cuestión litigiosa no solo porque no consta en autos, primero, que tipo de tarjeta era la utilizada para la compra que generó ante el impago la inclusión en dichos listados de morosos, ni qué cuenta era la que tenía con la demandada el recurrente ni si estaba en cero o no, etc. Hechos que al margen de cuál era la acción ejercitada a resolver, deberían haber sido probados por él mismo lo que no hizo, como se comprueba del examen de la documentación.

Lo que debía ser resuelto era si debía ser condenada la demandada a tramitar la exclusión de dichos listados del actor, y a indemnizar; peticiones ambas que parten de un presupuesto previo, no solicitado siquiera por el recurrente, que era haber sido infringido su derecho al honor, porque solo si ello hubiera tenido lugar, procederían en su caso, ambas o alguna de sus peticiones.

El actor no solicitaba que se declarara la infracción de su derecho al honor; pero se puede entender que esto era lo que pretendía a través del relato sucinto existente en su demanda, y para ello lo que debería comprobarse es si la demandada había cumplido las exigencias legales contenidas en la legislación protectora de 'datos', no considerando por tanto reprochable a la sentencia la referencia a dicha norma, aunque lo considere innecesario el recurrente; no obstante esto, procede no olvidar qué exigencias han de ser cumplidas para que una demanda del tipo de la promovida por el apelante prospere.

Lo primero que ha de acreditarse es la existencia de una deuda cierta, y además que haya sido requerido el moroso antes de incluirlo en dichos listados; en este caso ambos requisitos quedaron probados, y además lo que no se probó por parte del recurrente es haber ante estos requerimientos formulado alegación alguna, porque no puede tener dicha consideración la carta que adjuntó, cuya remisión no se ha probado siendo carga probatoria suya.

CUARTO.-Para que la acción ejercitada por el recurrente prosperar al tener derecho a que sus datos se protejan al margen de los perjuicios que no hacerlo le pudieran ocasionar, de naturaleza económica, lo que debía comprobarse es si al tratar sus datos se hizo de forma correcta, lo que significa que esos datos sean exactos, lo que implica una actitud del sujeto, activo, en tanto no debería ser la deuda cierta y exacta, que no significa aceptada por él mismo, pero si rebatida primero de alguna forma, y a su vez discrepar al ser requerido e informado de proceder a incluirlos en cualquier de las listas de morosos existentes.

En este caso el demandante, sobre quien recaía la carga de la prueba, artículo 217LEC, es cierto que formuló una denuncia por extravío de su cartera, que según manifestaba contenía mucha documentación entre ella el DNI, y mas tarjetas, pero ninguna prueba mas sobre este extremo alegó ni probó, de ahí que la Juez ponga en duda su versión de los hechos, que sería haber sido utilizado por un tercero la tarjeta que usaba en las compras en Amazón. Deuda que no puso en cuestión ni en este proceso, mas allá de lo anterior, ni extrajudicialmente, como tampoco, ante los dos requerimientos e información de proceder a incluirlo en lista de morosos, formuló ninguna alegación porque no puede admitirse como prueba de su actitud el documento que aporta en autos, una carta, que se desconoce cuándo se redactó y si se ha enviado o no.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia , Sentencias de 29 de enero de 2013, 19 de noviembre de 2014, y 1 de marzo de 2016, entre otras, del Tribunal Supremo, concurren a los efectos de no poder considerar que la inclusión en los dos ficheros de datos fuera una actuación contraria a su honor, cometida por la parte demandada, y por tanto, al margen de las razones contenidas en la sentencia como elementos para no dar credibilidad siquiera a ese hecho alegado como justificación del no uso de la tarjeta, la conclusión no podía ser otra que la desestimación de la demanda.

En ningún caso la exigencia de certeza y/o veracidad de la deuda, significa aceptación por parte del actor, en este caso, sino su realidad, no negada por él mismo en la demanda, basta con leerla. Y porque afirmar que le fue sustraída la cartera no pone en duda la realidad del uso de la misma. Que fue usada la tarjeta, no se discute, y que se hizo una compra, que generó una devolución en su cuenta, tampoco se ha cuestionado. Además no consta ninguna actuación por parte del actor frente a AMAZON, pudiendo haber aportado la información que a través de su ordenador podría obtener teniendo el mismo la facilidad probatoria y de esa forma dejar constancia de qué fue lo comprado, e igualmente, la entrega y quién la recibió o si firmó el mensajero o no la entrega. Todos estos datos quien los tenía en su poder, y los ha de tener, es el actor, y los podría haber aportado a los efectos de poder poner en cuestión el hecho primero, que sería la duda, o no certeza, de la deuda. Pero nada de esto consta, como tampoco el siguiente requisito; el recurrente ante ese cargo en la cuenta de Amazón y luego en la Bancaria no consta que hiciera ninguna gestión ni frente a la entidad vendedora o intermediara en la venta, ni ante la entidad bancaria, ni antes de ser requerido ni después, porque no tiene este efecto la carta aportada al no constar ni cuándo ni si se remitió en algún momento.

QUINTO.-El recurso debe ser por lo expuesto desestimado sin que proceda entrar a valorar la correcta o no cuantificación de los daños y perjuicios en tanto para que esto tuviera lugar lo primero era y es que haya existido una inmisión en su derecho al honor la que no se aprecia.

Por último, no es de recibo el argumento de que nadie que no tenga razón acude a los tribunales, demandando; porque si este silogismo fuera correcto todas las demandas habrían de ser estimadas, lo que no ocurre, porque no es requisito de prosperabilidad formular una reclamación, rápido antes que otro, sino que es preciso acreditar la realidad de los hechos en los que funda su pretensión quien acciona.

SEXTO.-Se confirma el pronunciamiento en costas, y se imponen las de esta alzada al apelante conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelacióninterpuesto por la representación de D. Jesús Carlos contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid el día 22 de abril de 2019, y CONFIRMANDO lo resuelto se imponen las costas de esta alzada al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación y Extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.