Sentencia CIVIL Nº 142/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 382/2019 de 23 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0827942120168187006

Recurso de apelación 382/2019 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 959/2016

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012038219

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012038219

Parte recurrente/Solicitante: Laura

Procurador/a: Ignacio Marsal Ros, Mª Soledad Marin Orte

Abogado/a: Susana Vicente Arguelles

Parte recurrida: S.A.EXPLOTADORA DE RECREATIVOS

Procurador/a: Mª Lluïsa Valero Hernández

Abogado/a: Angel Juan Muñoz Martin

SENTENCIA Nº 142/2021

Magistrados:

Agustín Vigo Morancho Esteve Hosta Soldevila Sergio Fernández Iglesias

Barcelona, 23 de marzo de 2021

Antecedentes

Primero. En fecha 14 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 959/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Laura contra la sentencia de fecha 21/1/2019 y en el que consta como parte apelada la procuradora Mª Lluïsa Valero Hernández, en nombre y representación de S.A.EXPLOTADORA DE RECREATIVOS.

Segundo. El contenido del fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTEla demanda presentada por la procuradora Dª Maria Lluïsa Valero Hernández, en nombre y representación de S.A. EXPLOTADORA DERECREATIVOS contra Dª Laura. En consecuencia:

1- Declaro resueltoel contrato préstamo y de explotación de la actividad de juego y cesión de exclusiva suscrito por las partes en fecha de 4 de abril de 2013 (doc.1 de la demanda)

2- Condeno a Dª Laura a pagar a S.A. EXPLOTADORAS DE RECREATIVOS la cantidad de ocho mil ochocientos veinticuatro euros con cincuenta céntimos (8.824,50 euros)correspondientes al capital adeudado y pendiente de amortizar, más el interés moratorio pactado del interés legal del dinero incrementado en seis puntos desde la fecha de la interposición de la demanda ( artículo 1.100 y 1.108 del Código Civil )

3- Condeno a Dª Laura a pagar a S.A. EXPLOTADORAS DE RECREATIVOS la cantidad de cinco mil trescientos treinta y dos euros con noventa y siete céntimos (5.332,97 euros)correspondiente al tiempo que incumplió con el derecho de exclusiva (en proporción al precio recibido) , más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda ( artículo 1.100 y 1.108 del Código Civil )

4- Condeno a Dª Laura a pagar a S.A. EXPLOTADORA DE RECREATIVOS la cantidad de cuatro mil euros (4.000 euros)en concepto de cláusula penal convencional derivada del incumplimiento contractual, más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda ( artículo 1.100 y 1.108 del Código Civil ) , abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al magistrado don SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de las partes.

1. La demandante S.A. EXPLOTADORA DE RECREATIVOS reclamaba en demanda por incumplimiento contractual contra la demandada doña Laura, reclamando el pago de 8824,50 euros por la devolución de un préstamo pendiente de amortizar, 5332,97 euros por incumplimiento del derecho de exclusiva, y 25.546,02 euros en concepto de cláusula penal convencional, más las costas y los intereses correspondientes a cada una de las reclamaciones desglosadas en suplico.

2. La persona demandada se opuso a la demanda, alegando la abusividad de alguna de las cláusulas, la no justificación de la reclamación de daños y perjuicios, y pluspetición a la hora de cuantificar los daños y perjuicios, en síntesis, instando la desestimación de las pretensiones de la actora, con imposición expresa de las costas.

SEGUNDO. Sentencia de instancia. Recursos de apelación.

1. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, resolvió el contrato que ligaba a las partes, y condenó a la demandada al pago de las cantidades ya expresadas, excepto de la tercera que rebajó a 4000 euros, con los respectivos intereses pedidos en demanda, sin expresa imposición de las costas procesales a parte alguna.

2. Frente a dicha resolución han planteado recurso la representación de ambas partes enfrentadas.

La demandada con fundamento en las siguientes consideraciones, indicadas en síntesis: (i) Error en la valoración de la prueba: interés de demora abusivo; (ii) Error en la valoración de la prueba: Inexistencia de daños y perjuicios. Por todo ello solicitaba finalmente la revocación de la sentencia apelada, y otra por la que se desestime la indemnización de daños y perjuicios, al igual que se determine abusiva la cláusula de los intereses, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

La demandante se basó en la alegación de aplicación de forma incorrecta del art. 1154 del Código Civil, según se resume en aras de brevedad, por la que terminó solicitando la revocación parcial de la sentencia de instancia, punto 4 del fallo, y la condena también de la Sra. Laura al pago de la suma de 25.546,02 euros en concepto de cláusula penal convencional derivada del incumplimiento contractual (pacto noveno del contrato de 4 de abril de 2013, documento 1 de la actora), manteniéndose la condena de los importes restantes en concepto de devolución del capital del préstamo pendiente de amortizar y de la cantidad en virtud del incumplimiento contractual del derecho de exclusiva más los intereses de los puntos 2 y 3 del fallo, así como el punto 1 del fallo, todo ello con expresa condena en costas a la adversa.

3. Las respectivas partes apeladas se opusieron a dichos recursos por razones no pormenorizadas en aras de brevedad, terminando por solicitar la desestimación del recurso de la adversa y la expresa condena en costas de la parte contraria, en el caso de la actora.

TERCERO. Recurso de la parte demandada. Error en la valoración de la prueba: interés de demora abusivo.

1. La demandada reduce su pretensión inicial a la abusividad de los intereses de demora del fundamento tercero de la sentencia apelada, o sea los del pacto tercero del contrato de 4.4.2013 resuelto en idéntica sentencia, en el que se fijó que, en caso de impago del préstamo a devolver por la apelante en el plazo máximo de veinte meses a contar desde la primera recaudación, se fijaba un interés de mora del interés legal incrementado en seis puntos, lo que considera sería totalmente abusivo, puesto que el Tribunal Supremo establecería que cualquier tipo de interés de demora superior al interés legal de dos puntos o al legal incrementado en dos puntos -en realidad, al interés remuneratorio incrementado en dos puntos- sería abusivo, estando ante una cláusula impuesta por la actora, por lo que se debería tener por no puesta o, en su caso, acomodarse a un interés de demora proporcionado.

2. Este motivo no puede aceptarse, en cuanto no impugna las consideraciones de la sentencia apelada, en línea con la jurisprudencia invocada, así la STS de 17.1.2017 y las demás citadas, haciendo ver que cuando se trata de un contrato de adhesión suscrito por no consumidores, esto es, por empresarios, no es factible llevar a cabo el control de abusividad, el cual sí es imperativo cuando se trata de consumidores, limitándose al control de incorporación de las cláusulas generales, a saber, el ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez que prevé el art. 5.5 de la Ley 7/1998 y al cumplimiento de los requisitos del art. 7 de idéntica Ley de Condiciones Generales de la Contratación, significando que este control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical.

3. Al superar dicha cláusula dicho control, por ser clara y comprensible, el motivo debe desestimarse, siendo igualmente claro, y ni siquiera debatido por la apelante, que la demandada suscribió el contrato de referencia en su condición de empresaria, y no de consumidora, pues se trataba de la explotación de unas máquinas recreativas que se instalaban en el local donde pretendía explotar a su vez un negocio de bar, por lo que no resultaba de aplicación la normativa de consumo, ni, en consecuencia, podía analizarse la abusividad de la cláusula en función de dicha abusividad, ni, por ende, la jurisprudencia que declararía abusivos los intereses de mora superiores en dos puntos al interés ordinario o remuneratorio del contrato firmado en 4.4.2013 -salvando la contradicción, por cierto, que el préstamo incluido en el contrato atípico referido no establecía ningún tipo de interés por la entrega de 9000 euros; era un préstamo sin interés, a fondo perdido, como dijo el legal representante de la actora en juicio.

4. Tampoco cabe la posibilidad de acomodar la cláusula a un interés de demora proporcionado, incurriendo en este punto en una alegación paradójica, pues si fuera abusiva la cláusula no cabría moderación o atemperación judicial ninguna, a la vista de lo dispuesto en la jurisprudencia europea que cristalizó en la nueva redacción del art. 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 2007, como volveremos posteriormente.

5. En virtud del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC), y el principio 'lex contractus' ( art. 1091 CC), que consagran el principio básico del derecho de obligaciones 'pacta sunt servanda', procede, por tanto, desestimar el motivo.

CUARTO.Error en la valoración de la prueba: Inexistencia de daños y perjuicios.

1. Idéntica suerte ha de correr este motivo en el que la Sra. Laura va contra lo que ella misma pactó en 4.4.2013 en la cláusula penal convencional, pacto noveno del contrato, en que se explicaba, en síntesis, como liquidación de los perjuicios causados por no cumplir el plazo esencial del contrato -pacto décimo- cerrando el bar antes del lustro, sesenta meses, del periodo de exclusiva de la cláusula sexta, pactando expresamente un sistema de liquidación por los albaranes o facturas emitidas por el bar con anterioridad al incumplimiento, pactándose como pena convencional la cantidad equivalente a las recaudaciones de las máquinas si el contrato se hubiera cumplido hasta el final de su vigencia, pues dicho incumplimiento implicaba la pérdida de un cliente o punto de instalación que era irremplazable.

2. Por otra parte, como indica la misma sentencia apelada, frente a los cálculos adverados por vía documental de la sociedad apelada, o sea, 15,74 euros diarios por una máquina durante 1623 días que restaban hasta la finalización del contrato, o sea dichos 25.546,02 euros, no se acreditó ni practicó prueba por la demandada que acreditase, por ejemplo, otra recaudación neta diaria, ni es posible tampoco en este trance acoger la excepción de pluspetición ni de falta de justificación, pues, como dice la sentencia, la actora simplemente aplicó el contenido de la cláusula penal acordada y pactada en caso de incumplimiento.

3. Frente a la claridad de lo expuesto nada pueden consideraciones tan subjetivas como la novedad del local adverada por el testigo de la actora Sr. Augusto, comercial, hacia el minuto 10:30 del juicio, o la retirada de la máquina a los cuatro meses después de su instalación, o si la actora acreditó o no acreditó que destruyera la máquina, no siendo este extremo objeto congruente del litigio, pues ya hemos visto que la cláusula penal para nada se refiere al mismo. Antes el mismo testigo había declarado que se destruyó la máquina modelo 'Cleopatra' para evitar más costes.

Por lo mismo, tampoco es relevante la afirmación gratuita de que la máquina se colocara en otro local, contradiciendo al testigo.

Sobre todo ello nos extenderemos posteriormente, examinando el recurso de la empresa operadora, donde invocaremos lo expuesto en la STS 441/2020, de 17 de julio de 2020, en un caso muy similar, idéntico prácticamente al que es objeto de esta resolución.

4. Todo ello abstrayendo que, como rebate la sociedad apelada, si la máquina se hubiese explotado en otro establecimiento, dicha sociedad habría tenido que pagar una cantidad de dinero para poder instalarla en dicho establecimiento, siendo en este caso hipotético un nuevo negocio jurídico ajeno a la parte demandada y que habría tenido sus propias contrapartidas económicas, cuestión o elucubración, insistimos, que no entró en el objeto controvertido en este proceso.

5. Por ello resulta sobrera incluso la alusión a que dicho testigo, Sr. Augusto, y el legal representante de la actora, Sr. Baltasar, manifestaran en juicio que en dicho local no se pudo volver a instalar máquina alguna y que se procedió a la destrucción de la máquina al no poder instalarla en otro local, y para evitar el pago de una tasa.

6. Y es que, con la apelada, en contratos como el que nos ocupa, de tracto sucesivo o de duración y no de ejecución instantánea, es habitual fijar un plazo mínimo de duración obligatoria en régimen de exclusividad a cambio de un incentivo o contraprestación, e incluso establecer, a modo de cláusula penal, y por adelantado, la cantidad en que, sin necesidad de otras pruebas, cálculos o liquidaciones, se fijen el perjuicio económico y lucro cesante para el caso de incumplimiento y resolución, e incluso prever las causas que den lugar al mismo, sin admitir, como es comúnmente aceptado por la doctrina legal, la posibilidad de renuncia o desistimiento voluntario sin causa justificada, con las SSTS de 9 de mayo de 1996 y de 27 de febrero de 1997.

7. La demanda cuantifica todos los días que restarían por cumplir del contrato intersubjetivo, considerando las cláusulas de dicho contrato que fue ley intersubjetiva, ex art. 1091 del Código Civil.

8. La jurisprudencia niega la facultad moderadora en caso de que se prevea en la misma cláusula penal convencional el caso de incumplimiento parcial o deficiente del contrato, y lo relaciona con lo establecido en el art. 1154 CC, como refiere el pacto noveno que se refiere al incumplimiento del bar, entiéndase la metonimia, del titular del negocio de hostelería mencionado en el encabezamiento del contrato, especialmente, por impedir la pacífica explotación de las máquinas propiedad de la empresa operadora, no siendo controvertido que la apelante cesó en la actividad y procedió a cerrar el bar 'Can Pinxo' de Calella antes de la expiración contractual del periodo de exclusiva, provocando la resolución unilateral del contrato que frustró las expectativas de lucro de la entidad demandante.

9. Esa imposibilidad de continuación en la explotación pacífica de la máquina propiedad de la empresa operadora no tuvo paliativo con la posibilidad excepcional de continuar con la explotación, entendiendo que no se produce incumplimiento, cuando un nuevo titular del establecimiento se subrogase en el contrato de forma expresa y contando con la anuencia de dicha empresa operadora.

10. Con esas premisas, y con las normas de interpretación contractual de los artículos 1281ss Código Civil, así como subrayando la proscripción de la necessitasque establece el art. 1256 del mismo Código Civil, no queda más remedio que desestimar este argumento que opone la apelante contra su mismo pacto al respecto, no dándose supuesto de la doctrina de interdicción del enriquecimiento injusto, precisamente por la base legal de dicho desplazamiento patrimonial, según ha sido calculado sin objeción en demanda y ratificado en la misma sentencia apelada, sin perjuicio de que luego su fallo se aparte de esa claridad convencional, en decisión analizada en el otro recurso.

11. Nótese, a esos efectos, que el inciso final de idéntico pacto noveno dice que ambas cantidades se reintegrarían por el bar por 'aquellas cantidades pendientes de amortizar o aquellas en cuantía proporcional al tiempo que reste por cumplir del mismo', previsión que forzosamente se ha de relacionar con la resolución contractual decretada a instancia de la actora por la sentencia apelada, autorizada en lo establecido en el art. 1124 CC, y que la apelante no rebate en su recurso, de tal manera que no cabría la posibilidad, por definición apodíctica, de que la misma apelante cumpliera en lo sucesivo con dicho contrato ya resuelto.

12. Los pactos 5º y 6º establecen la duración del contrato estandarizado en el sector de constante referencia, por sesenta meses, o sea un lustro, lo que nos permite ligar esa cláusula al pacto noveno regulando dicho incumplimiento.

13. En cuanto a la cuantificación de las cantidades reclamadas en concepto de cláusula penal, dice el pacto noveno, segundo párrafo, segunda cláusula del contrato: 'Ambas partes aceptan como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir los albaranes o facturas emitidas por el BAR con anterioridad al incumplimiento, con el promedio de cuyas cantidades correspondientes al último año se extraerá el baremo para determinar los importes dejados de obtener por la EMPRESA OPERADORA'.

14. Por tanto, hay que estar a lo pactado, de tal manera que las partes aceptaron como prueba suficiente para valorar las cantidades dejadas de percibir los albaranes o facturas emitidas por el establecimiento con anterioridad al incumplimiento, con el promedio de cuyas cantidades correspondientes al último año se obtiene el baremo para determinar los importes dejados de obtener por la empresa apelada.

15. En cuanto a la facultad de moderación de la cláusula penal pactada, dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de febrero de 2017:

' TERCERO.- Decisión de la sala.

1.- Como recoge la reciente sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1.471/2014, tiene declarado la Sala , entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1.429/2013 ), con cita de la sentencia 8 /2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013 ), que el mandato del artículo 1.154 C.C . está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que:

'En los demás casos la jurisprudencia - sentencias 585/2006, de 14 de junio 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio , entre otras, respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1.255 del Código Civil-y el efecto vinculante de la 'lex privata'- artículo 1.091 del Código Civil: 'pacta sunt servanda' rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.'

La sentencia 585/2006, de 14 de junio , recordó que es doctrina constante de esta Sala que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento, aunque fuera parcial o irregular, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil si se produce exactamente la infracción prevista; o por decirlo con otras palabras, que la moderación procede cuando se hubiera cumplido en parte o irregularmente la obligación para cuyo incumplimiento total la pena se estableció, de modo que, como afirma la doctrina, la finalidad del repetido artículo no reside en resolver la cuestión de si se debe rebajar equitativamente la pena por resultar excesivamente elevada, sino en interpretar que las partes, al pactar la pena, pensaron en un incumplimiento distinto del producido -sobre ello, las sentencias 962/2008, de 15 de octubre , 211/2009, de 26 de marzo 384/2009 de 1 de junio y 170/2010, de 31 de marzo , entre otras.

Esta doctrina ha sido recogida también en las SSTS de Pleno de 15 de abril de 2014, rec. nº 2274/2012 , y 21 de abril de 2014, rec. n° 1228/2012 '.

16. Tal doctrina aparece expresamente recogida en supuestos similares al aquí enjuiciado, sobre contratos de arrendamiento de máquinas recreativas, en la sentencia 121/14, de 17 de marzo, y 294/2014, de 10 de junio, negando en ambas la Sala la moderación de la cláusula penal.

17. Aplicando esta doctrina al caso litigioso se aprecia que la sentencia recurrida da por cumplido el supuesto de hecho al que se anudaba la cláusula penal, por lo que no podía moderarse al amparo del artículo 1154 del Código Civil. Se preveía en el contrato la resolución anticipada de la relación contractual por el titular del bar, para la aplicación de la cláusula penal, y así ha sucedido, se ha dado el supuesto de hecho aplicativo de dicha cláusula penal convencional.

De ahí que no tenga sentido invocar razones de equidad, sobre todo si se tiene en cuenta que dicha cláusula no se fijó a tanto alzado, con independencia del tiempo que restara de cumplimiento del contrato, sino que su cuantificación dependía del tiempo que restara de cumplimiento, tiempo en que, a consecuencia del desistimiento unilateral, la entidad demandante quedaría privada de la explotación de las máquinas en los términos convenidos.

18. Por lo expuesto, pactada la cláusula penal para el supuesto de cierre del local con anterioridad al transcurso del periodo convenido, procede aplicar la cláusula penal pactada sin posibilidad de moderación, lo que supone desestimar el recurso de la demandada Sra. Laura en cuanto pretende incluso no pagar la rebaja de la pena convencional a solo 4000 euros; y, por tanto, se desestima el recurso en su totalidad, pues tampoco procedía la declaración de abusividad de la cláusula de intereses de demora ligada a la no devolución del capital del préstamo a fondo perdido concedido por la empresa operadora.

QUINTO. Recurso de la parte demandante. Aplicación de forma incorrecta del art. 1154 del Código Civil .

1. La parte demandante reclama apoyándose en un contrato atípico y complejo, su documento uno -13 en el índice telemático- en petición que pretende la resolución por exceptio inadempleti contractusdel art. 1124 Código Civil de dicho contrato de fecha 4.4.2013. Citando la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 29 de diciembre de 1994, el contrato de instalación de máquinas de juego es un contrato atípico y de naturaleza compleja, que no puede encuadrarse en ninguna de las figuras tradicionales reguladas en el Código Civil o en el Código de Comercio, si bien en él predominan aspectos de arrendamiento de cosas y del de sociedad, siendo, en consecuencia, los pactos que libremente establezcan las partes los cauces por los que la relación jurídica habrá de discurrir, y que deberán ser respetados, mientras no sobrepasen los límites del art. 1255 del Código Civil, entre ellos entonces los límites impuestos por las leyes y el orden público.

2. Ya hemos visto que la cláusula penal novena no pudo ser tildada de abusiva, al no reunir la demandada titular del bar la condición de no consumidora.

Siendo el negocio mercantil, destinado a dar servicio al negocio de hostelería regentado por la empresaria aquí apelada, no puede hablarse entonces de ninguna abusividad, concepto reservado al ámbito restringido del derecho de consumidores y usuarios, y, por tanto, el argumento de atemperación o moderación de esa cláusula debió decaer, cuanto más si el art. 83 de la LGDCU de 2007 ya no permite la integración judicial del contrato, una vez declarada abusiva una cláusula, y esa imposibilidad de moderación, integración o atemperación de la cláusula abusiva es producto de una decantación de la jurisprudencia de la Unión Europea.

En efecto, la reforma operada en el TRLGDCU de 2007 por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya no prevé la posibilidad moderadora en esta última norma, art. 83, y aunque esta última modificación legislativa estaba vigente desde 29 de marzo de 2014, dicha integración judicial no era ya antes posible conforme al derecho de la Unión.

Esa innovación legislativa se produjo tras venir integrando los tribunales el contrato con base en dicha redacción del art. 10 bis y luego la inicialmente contenida en dicho art. 83 TRLGDCU, trasunto del antiguo art. 10 bis 2 de la LGDCU, pero la STJUE de 14 de junio de 2012 declaró que el art. 83 del TR antes de la reforma era contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (apdo. 73), pues ' si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuere necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales (apdo. 69). Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas (apdo. 70)'.

La sentencia ya mencionada de 14.6.2012, interpreta el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, en el sentido que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, para que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma, es decir, sin que pueda ejercitarse la facultad de integrar el contrato que preveían tanto el artículo 10 bis como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

3. Así las cosas, como hemos dicho anteriormente, asiste la razón a la entidad apelante en cuanto reprocha a la sentencia apelada que se aparte de la claridad de la cláusula novena pactada por las partes, en uso de una moderación admitida por cierta jurisprudencia menor que contraviene la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, por ejemplo en aquella sentencia de 24.2.2017, y, por tanto, aplica de forma incorrecta lo dispuesto en el art. 1154 del Código Civil, en cuanto, como recoge la sentencia de 25 de enero de 2017, recurso número 1471/2014, tiene declarado la Sala, entre otras muchas, en la sentencia 366/2015, de 18 de junio (rec. 1429/2013), con cita de la sentencia 8/2014, de 21 de febrero (rec. 406/2013), que el mandato del artículo 1154 C.C. está condicionado a la concurrencia del supuesto en él previsto, esto es, a que la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor; por lo que en los demás casos la jurisprudencia ( sentencias 585/2006, de 14 de junio; 170/2010, de 31 de marzo, 470/2010, de 2 de julio, entre otras), respetando la potencialidad creadora de los contratantes - artículo 1255 del Código Civil-y el efecto vinculante de la 'lex privata' - artículo 1.091 del Código Civil: 'pacta sunt servanda'- rechaza la moderación cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento -total o, incluso, parcial o deficiente de la prestación- que se hubiera producido.

4. Esta doctrina se ha mantenido hasta la fecha, así en la más reciente STS 441/2020, de 17.7.2020, en un supuesto prácticamente calcado del presente, incluso en cuanto a la prontitud en el cierre del local de negocio, donde se dice: ' La cláusula penal contempla la posibilidad de incumplimiento parcial y, por ende, no cabe su moderación por estar establecida para ese concreto incumplimiento.

Así vino a contemplarlo las SSTS de pleno de 15 de abril de 2014 y 21 de abril de 2014 , citadas por la STS 126/2017 de 24 de febrero , que reitera la STS 148/2019, de12 de marzo .

Se declara en ella lo siguiente:

'A tal fin es relevante la consideración que contiene la sentencia 530 /2016, de 13 de septiembre respecto de cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que es la contemplada en autos.

'Afirma que: 'para justificar la aplicación del artículo 1154 CC , no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

'Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicio' que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que 'la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor'.

'Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena.'

5.- No parece que la sentencia recurrida justifique que la diferencia tan extraordinariamente elevada entre la pena y el daño efectivamente producido se ha debido a circunstancias imprevisibles al tiempo de contratar, que es la base de la moderación en estos casos. Basa su decisión la audiencia en la escasa duración del contrato, que lógicamente determina una desproporción en la indemnización, pero no parece hacer una referencia al cambio de circunstancias imprevisibles.'

5. Tampoco en este caso se ha justificado ni una diferencia tan extraordinariamente elevada entre la pena y el daño efectivamente producido, ni, claro es, que esa diferencia se debiera a circunstancias imprevisibles al tiempo de contratar, que sería la base de la moderación en dicho caso meramente hipotético, correspondiendo la carga de la prueba -más allá de las meras alegaciones o lucubraciones vertidas por la parte apelada- a la deudora incumplidora.

6. Antes al contrario, el caso ha sido el ordinario, en que precisamente se previó el incumplimiento parcial consistente en impedir la continuación de la explotación pacífica de la empresa apelante de la máquina en el local de titularidad de la apelada, en contra del plazo de duración fijado como condición esencial del contrato, frustrando con ello la legítima expectativa de la parte actora, y permitiendo que esta exigiera el cumplimiento de lo pactado para dicha hipótesis, y, por ello, debe estimarse el recurso de la empresa operadora con la consiguiente estimación íntegra de la demanda interpuesta por dicha parte.

SEXTO.Costas. Depósito.

1. Dada dicha estimación del recurso de la actora, las costas de primer grado deben imponerse a la demandada, en virtud del principio del vencimiento objetivo establecido en el art. 394 LEC, por remisión del art. 397 de idéntica Ley de Enjuiciamiento Civil.

2. Las costas del recurso de apelación de la demandada se imponen a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. En cambio, las costas del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las litigantes, en virtud de lo dispuesto en el apartado segundo de dicho artículo 398.

4. En cuanto al depósito consignado para recurrir por dicha sociedad apelante, procede su devolución a la misma sociedad, a la vista de lo dispuesto en el apartado octavo de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación, por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Laura y estimando el recurso de apelación formulado por la representación de S.A. EXPLOTADORA DE RECREATIVOS contra la sentencia de 21 de enero de 2019 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha sentencia, excepto en su apartado cuarto del fallo de condena de principal y la falta de imposición de costas, que revocamos, y, en su lugar, condenamos a doña Laura al pago a la actora de la suma de 25.546,02 euros en concepto de cláusula penal convencional derivada del incumplimiento contractual, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda; con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada. Mantenemos el resto de importes restantes de dicho fallo, y el apartado primero del mismo.

Todo ello imponiendo a la apelante doña Laura el pago de las costas derivadas de la interposición de su recurso, y sin especial imposición a ninguna de las litigantes de las costas devengadas por la interposición del recurso de S.A. EXPLOTADORA DE RECREATIVOS.

Acordamos la devolución a S.A. EXPLOTADORA DE RECREATIVOS del depósito para recurrir consignado por esa sociedad, en virtud de lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el día siguiente a su notificación, siempre que concurran los requisitos legales y jurisprudenciales para su admisión, de acuerdo con lo establecido en la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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