Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE TORREMOLINOS.
JUICIO VERBAL SOBRE RECLAMACIÓN DE CANTIDAD.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 612/2019.
SENTENCIA NÚM. 142/2021.
En Málaga, a 26 de febrero dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación por Don Hipólito Hernández Barea, Magistrado Presidente de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos, sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancia de la entidad 'Tecno Altura en Construcciones Verticales S.L.' contra la Comunidad de Propietarios ' DIRECCION000 Bloque NUM000- NUM001'; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Torremolinos dictó sentencia de fecha 7 de noviembre de 2018 en el juicio verbal del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
'Que estimando parcialmente la demandainterpuesta por TECNOALTURA EN CONSTRUCCIONES VERTICALES, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Don Agustín Ansorena Huidobro, y asistida de Letrado D. José Ignacio Pérez Cabello, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 BLOQUE NUM000- NUM001, representada por el Procurador D. Esteban Vives y asistida de Letrado D. Jorge Márquez Molla, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 €), así como al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia y hasta su completo pago. Respecto de esta demanda principal, cada parte abonará las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.'
En fecha 27 de noviembre de 2018 se dictó por el Juzgado auto aclaratorio de la sentencia cuya parte dispositiva establece: 'Se rectifica la sentencia de 7 de noviembre de 2018 en el sentido siguiente: Se entienden suprimidos los tres primeros párrafos del fundamento jurídico tercero por no corresponder a la Sentencia, habiendo sido incluidos por simple error. Entiéndase corregido el Fallo de la Sentencia cuando expresa '...la cantidad de MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 €)' debe entenderse sustituido por la expresión '...la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS (350 €)'. Respecto al resto de peticiones de aclaración formuladas por las partes no ha lugar a aclaración/rectificación alguna'.
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la entidad demandante, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de fallo.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente como único Magistrado el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea, conforme a la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en concreto su artículo 82 que en su número 2.1º dispone que las Audiencias Provinciales conocerán en el orden civil de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía constituyéndose con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto.
Fundamentos
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.-Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que estimase íntegramente el presente recurso de apelación y condenase a la Comunidad de Propietarios demandada a que abone a esta parte la suma de 3.846'15 euros, más los intereses legales, manteniendo el resto de pronunciamientos e imponiendo las costas procesales a la demandada. Alegó que impugnaba única y exclusivamente los pronunciamientos que dan lugar tan sólo a la estimación parcial de la demanda y que consideraba plenamente ajustada a derecho la desestimación de la demanda reconvencional deducida de adverso. Con carácter previo a enunciar los motivos del recurso señaló que el juzgador no determina el tipo de contrato que vinculaba a las partes ni a la aceptación por la Comunidad del presupuesto de obra de fecha 20 de septiembre de 2016. Si bien en un principio podría entenderse que se trata de un contrato a tanto alzado o a precio cerrado, y no un contrato por unidad de obra, no era así. Y basta examinar el presupuesto aceptado por la Comunidad pan confirmar que se trataba de un presupuesto por unidad de obra y no a tanto alzado. El presupuesto es el contrato de obra que vinculaba a las partes y, como quedó acreditado en el acto del juicio, fue aceptado no sólo por el Presidente de la Comunidad, sino por el Arquitecto Técnico director de la obra designado por la propia Comunidad, Sr. Alfonso. Como consta en el presupuesto de obra aceptado por la Comunidad, los trabajos inicialmente previstos en la fachada Este y Oeste eran diferentes, a tenor de las diferentes patologías que aparentemente presentaban. La patología que se presumía que padecía la fachada Este no eran grietas, sino la misma que la que presentaba la fachada Oeste, es decir, cantos de forjado de terrazas en mal estado, absolutamente reventados, daños ocultos que únicamente se manifestaron al comienzo de los trabajos. Este hecho, como quedó demostrado en el acto del juicio, fue puesto de inmediato en conocimiento de la Comunidad, y especialmente de D. Alfonso, Arquitecto Técnico designado por la Comunidad como director de la obra. La sentencia hace un relato de hechos probados que se contradice con lo acreditado en el acto del juicio, especialmente con las declaraciones vertidas por los testigos de esta parte. Es un hecho acreditado en el acto del juicio que los trabajos sobre la fachada Este continuaron hasta que fue la propia empresa contratista la que decidió paralizarlos, decisión basada en el hecho de que tras dos semanas de trabajo aún no se le había abonado el 25% de lo presupuestado, cantidad que debía abonarse al comienzo de los trabajos según se especificaba en las Condiciones Particulares del presupuesto de la obra. Continúa la sentencia recurrida declarando que fue la empresa contratista la que decidió por su cuenta y riesgo continuar con obras no contratadas. Y no podemos compartir esta premisa pues esta parte puso en conocimiento de la Comunidad la patología existente en la fachada Este, así como los trabajos de reparación que había que ejecutar (distintos de los inicialmente presupuestados). Trabajos, por otra parte, de obligada ejecución, pues lo contrario hubiese supuesto una absoluta negligencia (con grave peligro de desprendimiento para transeúntes y residentes de la Comunidad). Y estos trabajos se ejecutaron a la vista y paciencia de la Comunidad y del técnico contratado por ésta, D. Alfonso, quien pudo ver in situ los trabajos que se estaban ejecutando. No acoge este criterio la sentencia, argumentando el juzgador que los vecinos ni son peritos ni estaban obligados a controlar la obra. Pero olvida que la Comunidad tenía contratado a un técnico para controlar la obra, el Arquitecto Técnico D. Alfonso, quien sí tenía pleno conocimiento de los trabajos que se estaban ejecutando desde el segundo o tercer día de su inicio. Por consiguiente, decae absolutamente el razonamiento de la sentencia en el sentido de que la obra no se ejecutó a la vista y paciencia de la Comunidad. A tenor de la prueba practicada en el juicio y de la documental aportada, queda acreditado que sí existía autorización y aquiescencia por parte de la Comunidad, pues no de otra forma puede entenderse que las obras se ejecutaran durante dos semanas sin orden en contrario por parte de la Comunidad, máxime existiendo un técnico contratado por ésta que vio in situ los trabajos que se estaban realizando desde el segundo o tercer día de su comienzo. No existió autorización escrita, pero sí verbal, y plena aquiescencia con los trabajos que se estaban ejecutando. Si la Comunidad no estaba conforme con la entidad de los trabajos que se estaban realizando pudo ordenar su inmediata paralización; y la única explicación lógica y verosímil de por qué la Comunidad no ordenó la paralización de los trabajos - que no resuelve la sentencia - es porque estaba autorizada su ejecución, aunque no se correspondiesen con los inicialmente contratados en la fachada Este. Y estaba autorizada su ejecución porque la Comunidad llegó a saber y conocer al comienzo de la obra la verdadera patología existente en la fachada Este, y que los trabajos necesarios que había que llevar a cabo para su reparación eran los que ejecutó esta parte demandante. Acreditada la realidad de las obras ejecutadas, hecho no discutido de contrario, la sentencia que se apela incurre en errónea interpretación de la jurisprudencia sobre los llamados aumentos de obra por incremento del volumen de la obra construida, sin perjuicio de que los trabajos presupuestados objeto de litis puedan considerarse como un precio cerrado (a tanto alzado) o abierto (por unidad de obra). Habiendo sentencias sobre la autorización de los trabajos que esta parte reclama, en el sentido de que la jurisprudencia es unánime al respecto: el consentimiento puede ser expreso, verbal, e incluso tácito, admitiéndose como autorización tácita el haberse realizado el exceso de las obras sin la oposición del propietario. Y tras la cita de diversas sentencias insistió la apelante en que igualmente es un hecho acreditado que las obras se ejecutaron con pleno conocimiento de la Comunidad de Propietarios y del técnico contratado por ésta, sin que en ningún momento se pusiera objeción alguna a los trabajos que se estaban realizando, quedando estas obras en beneficio de la Comunidad, por lo que debe ésta asumir el coste de las mismas, abonando a esta parte la suma reclamada en la demanda. Por último, para el improbable supuesto de que el presente recurso no fuese estimado en su totalidad, la sentencia incurre en un nuevo error en cuanto al total de la suma que debe percibir esta parte, pues limita el importe a percibir por los trabajos realizados a la suma de 350 euros, que se correspondería con la cantidad pactada según presupuesto aceptado por la Comunidad; pero olvida añadir a esta suma el IVA correspondiente, fijado en el 10%. Por consiguiente, en el caso de que la Sala desestime el presente recurso, confirmando que la Comunidad debe abonar a la demandante la cantidad pactada (presupuestada) para la fachada Este del edificio, la condena debe incluir lógicamente los impuestos que por obligación legal deben repercutirse (IVA), debiendo condenarse a la Comunidad a abonar a esta parte la suma de 350 euros más IVA, es decir, 423'50 euros.
SEGUNDO.-Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho y en todos sus extremos, con desestimación del recurso y con expresa imposición de costas de la alzada a la parte apelante, añadiendo que esta parte no se puede mostrar conforme con las alegaciones de la apelante debido a que los trabajos que ejecutó no se ajustaron al presupuesto pactado, y tampoco se consintió por la Comunidad de Propietarios que la apelante aumentase la obra, como pretende, y mucho menos que el presupuesto establecido para la fachado Oeste, en la que no se realizó ninguna actuación por la constructora fuera extrapolable a la fachada Este, en la que únicamente se ejecutaron 6 ml, cuyo coste presupuestado era de 25 euros ml. La apelante olvida el plano en el que se delimitaron gráficamente los trabajos a ejecutar en distintas zonas de la fachada del edificio y que esta parte aportó como documental con la contestación a la demanda, como dictamen pericial del estado de obra de la fachada del edificio. Por otro lado, la apelante sabía de la delicada situación financiera de la Comunidad, pues fue advertida de ello en el momento de elaborar el presupuesto, por lo que la obra a ejecutar en la fachada del edificio se debía ajustar a la superficie delimitada y pactada que se describía en el plano que se adjuntaba al presupuesto y que la apelante omitió en su demanda. Tampoco podemos mostrar conformidad con la manifestación de contrario en la que se afirma que esta parte reconocía adeudar la cantidad de 165 €. Esa cantidad que se abonó a la apelante no es un reconocimiento de deuda, sino que aquél pago obedeció a los trabajos que ejecutó la apelante conforme a las condiciones negociadas y pactadas, y que quedaron reflejadas tanto en el presupuesto como en plano anejo, siendo la cantidad que determinó el perito que se correspondía a los trabajos realmente ejecutados conforme al precio pactado para la fachada Este. Pretende la apelante que se introduzcan nuevas valoraciones en cuanto a la naturaleza del contrato, pretendiendo imponer su valoración sin tener en cuenta la libre apreciación de la prueba del juzgador. El contrato de obra para la reforma de la fachada de la Comunidad de Propietarios se perfeccionó como contrato a precio cerrado y no por unidad de obra. Obsérvese que en el presupuesto se definen específicamente cuales eran las actuaciones concretas a ejecutar en la porción de la fachada delimitada, esto es, los metros lineales que había que reparar, asignándose y delimitando un precio a cada metro lineal, resultando un precio cerrado para la obra. A mayor abundamiento, como ya se ha dicho, se confeccionó junto al presupuesto un plano en el que se delimitaban con precisión las zonas y metros lineales a ejecutar. En el acto de la vista declaró el gerente de la apelante que se les concretaron los trabajos a ejecutar debido a las restricciones económicas, de las que fueron advertidos, por lo que el presupuesto se hizo conforme a las directrices que el perito de la Comunidad estableció. Siendo conscientes los comuneros de que la fachada había que repararla se contrató a un Arquitecto Técnico a fin de que determinase qué zonas de la fachada necesitaban de actuación más urgente. En este caso, no era cometido del Arquitecto Técnico aceptar el presupuesto, obligando a la Comunidad de Propietarios, sino simplemente dar su consejo profesional a ésta, en el sentido que las obras que se proponía ejecutar eran las apropiadas y que el precio de la ejecución era adecuado a las necesidades económicas de la Comunidad. Esta parte solo puede mostrar su conformidad con el relato de hechos probados que se recogen en la sentencia. Lo que se acreditó en el acto de la vista fue que, cuando la demandante comenzó los trabajos, debido a su mala praxis, no aplicó correctamente la técnica de reparación de las fisuras del peto consistente en delimitar la zona a sanear utilizando para ello una sierra radial y, una vez delimitada el área a reparar, picar para extraer todos los materiales en mal estado para, a continuación, aplicar material nuevo, tal y como explicaron en la vista su gerente y el Arquitecto Técnico de la Comunidad. Así, a los dos días de comenzar los trabajos, el operario que no utilizó la técnica indicada, comenzó a picar las fisuras de los petos sin delimitar la zona a reparar, resultando que se desprendieron partes de la fachada que no se tendrían que haber desprendido. En esta situación el trabajador se lo comunica a su empresa y ésta le da instrucciones para que continúe trabajando según el presupuesto para la fachada Oeste. Una vez que se había reparado la mala ejecución y agotado el presupuesto que correspondía a la fachada Oeste (recordemos que los trabajos se ejecutaron en la Este) comunicaron a la Comunidad y al perito que se había sobrepasado el presupuesto. En estas circunstancias se concertó una visita a la obra entre el comercial de la apelante y el técnico, quien una vez allí se cercioró de que se habían reparado los cantos de forjado de dos pisos de la fachada Este y no las fisuras de los petos de esa fachada. Así las cosas, el técnico reprochó al comercial que esa no era la obra convenida ni presupuestada, que se tendría que haber comunicado mucho antes y que ese aumento de la obra era inexplicable para la Comunidad pues no era lo que se estipuló. Por lo tanto, en ningún momento anterior a la visita del perito se tuvo conocimiento, ni por ende consentimiento ni expreso ni tácito, del aumento de la obra. Insiste la apelante en que el Arquitecto Técnico acudía a diario a la supervisar la evolución de los trabajos, sin embargo, como quedó acreditado, esto no era así al no ser necesaria su intervención ni supervisión. Solo acudió cuando le comunicaron que se había superado el presupuesto y concertó una visita con el comercial de la demandante. Por otro lado, en Torremolinos, conforme a su PGOU, las obras en las fachadas de los edificios se consideran obra menor, no siendo preceptiva la supervisión de técnico alguno, y además en la propia licencia que autorizaba la obra no se indicaba que fuese precisa la supervisión de técnico. Por tanto, el técnico no pudo ver in situ la evolución de la obra hasta que no fue requerido para ello, y fue una vez ejecutados los trabajos y agotado el presupuesto. Además, es absurdo afirmar que la obra se ejecutó a vista y paciencia de la Comunidad por cuanto los comuneros no hubiesen podido determinar si la forma en la que se estaban ejecutando los trabajos era adecuada o no. Como se demostró en el acto de la vista y posteriormente se consagra en la sentencia de instancia, fue la apelante la que decidió, por su cuenta y riesgo y sin contar con consentimiento ni expreso ni tácito, aumentar la obra de la fachada Este hasta el límite del presupuesto que se acordó para la fachada Oeste, siendo posible las reparaciones de las fisuras de los petos de la fachada Este, pues así lo hizo otra empresa posteriormente. Por ello no se puede estimar la pretensión de la apelante de considerar que se consintió el aumento de la obra, pues no concurrió tal circunstancia. Lo que sí aconteció fue que la apelante, interpretando unilateralmente el contrato y haciendo caso omiso a las indicaciones acordadas y perfectamente delimitadas, tanto en el presupuesto como en el plano que se acompañaba, decidió por su cuenta y riesgo, aumentar la obra contratada aplicando el precio correspondiente a la fachada Oeste en la fachada Este, sin haber obtenido previamente consentimiento de la Comunidad. Lo realmente motiva el recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, y es reiterada la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Málaga que recoge, a su vez, la doctrina del Tribunal Supremo, sobre la libre valoración de la prueba del juzgador, y así se establece en muchas, de las que esta parte cita algunas. Por lo tanto, la demandante debe asumir el aumento de la obra por haberla ejecutado por su cuenta y riesgo, no pudiendo imputarle a esta Comunidad de Propietarios un precio que solo puede determinar el contratista aun mediando un presupuesto delimitado. Para concluir, también esta parte muestra su oposición en cuanto a la petición subsidiaria de condenarla al pago de 350 euros más el 10% de IVA (423'50 euros). Como ya obra en autos, esta parte pagó a la recurrente la suma de 165 euros (IVA incluido) por los trabajos realmente ejecutados y que estimó el perito en su informe que se aportó como documental con la contestación a la demanda. En todo caso, en el supuesto de ser estimada la petición subsidiaria de la apelante, se deberá tener en cuenta la suma ya abonada por esta parte y, por consiguiente, descontarla de la condena. Subsidiariamente, en la sentencia que en su día se dicte habrá que tener en cuenta los 165 euros (IVA incluido) que abonó esta parte y que el perito determinó que eran los trabajos que realmente ejecutó la apelante según lo pactado inicialmente, a fin de descontar esa cantidad.
TERCERO.-Considerando que el Juez 'a quo' primeramente declara probado, tras el examen de la prueba practicada, que actora y demandada concertaron un contrato de arrendamiento de servicios que tuvo su reflejo documental en el presupuesto que obra como documental en los autos, con plano adjunto detallado de las obras a ejecutar y las reparaciones a efectuar en el edificio de la Comunidad de Propietarios, tanto en su cara Este como en su cara Oeste, estando muy concretadas y definidas las zonas de trabajo y lo que hacer en las mimas. Que D. Dionisio, trabajador de 'Tecno Altura en Construcciones Verticales S.L.', comenzó la obra, picando más allá de lo indicado en la gárgola este y sin seguir el procedimiento de recortar con radial y luego picar para las fisuras acotadas cuya reparación se había contratado, como se aprecia en la fotografía que obra en la página 9 de la pericial elaborada por D. Alfonso. Que D. Dionisio, viendo que estaba ejecutando más de lo pactado, lo puso en conocimiento de D. Eulogio, su jefe y representante legal de la actora, quien le dio instrucciones para que fuese haciendo conforme fuese viendo necesario, hasta llegar al tope de la cuantía del presupuesto tan sólo en la cara Este del edificio, momento en el que la propia empresa decide parar los trabajos y ponerse en contacto con la Comunidad, a través del perito que había negociado y concretado el presupuesto por parte de la Comunidad de Propietarios, D. Alfonso, quien le manifiesta que lo efectuado no era lo acordado, que habían realizado como cuatro veces más de lo pactado en el contrato, por lo que se le iba a pagar únicamente lo pactado, que pasasen factura por el 25% de lo ejecutado, a lo que la empresa actora se negó. Que posteriormente la Comunidad tuvo que contratar con otra empresa la realización de los trabajos que faltaban por realizar, de los inicialmente pactados con 'Tecno Altura' y no realizados, y desembolsó 3.500 euros a la empresa 'Pinturas Viña Chico'. Razona seguidamente el juzgador, con cita de los artículos 1088, 1089 y 1091 del Código Civil, y tras hacer un desafortunado comentario, como pone de manifiesto la apelante - ('Lamentablemente viene siendo usual intentar agrandar los presupuestos después de aceptados cuando se realizan obras, y más aún en Comunidades de Propietarios donde, un vecino por otro, resulta que al final existe menos vigilancia. Está claro que, por mucho que 'empieces a picar y se te caiga un trozo en las manos', el contrato está para cumplirlo...') -, refirió que la empresa demandante decidió unilateralmente continuar con obras no contratadas, por su cuenta y riesgo, no pudiendo obligar a la parte contraria a asumir unos costes a los que no se ha comprometido, sin que sea aceptable acoger en este caso la máxima de que los trabajos se hicieron 'a ciencia y paciencia de la comunidad de propietarios', pues ninguno de los vecinos era perito ni venía obligado a controlar las obras, teniendo muy claro 'Tecno Altura' a quién debía advertir ante cualquier incidencia que afectase al contrato. La actora ha probado la titularidad registral de la finca con documental aportada con la demanda, y el acuerdo adoptado en la Junta General de Propietarios celebrada el 18 de junio de 2015 aprobando la liquidación de la deuda y la certificación de la deuda en la forma prevenida, y copia del acta de la Junta de Propietarios de 22 de julio de 2014. Añade el Juez que también acreditó la notificación; y frente a ello la demandada se limita a afirmar que dicha deuda no ha sido aprobada en Junta, lo cual no es cierto, aporta para demostrar su tesis una carta de la Administración de la Comunidad, firmada igualmente por la Presidenta, donde se informa a los vecinos, en fecha 31 de julio de 2012 que se baja la cuota mensual de la comunidad en 10 euros menos aproximadamente. Entiende el Juez que 'existe una deuda pendiente frente a la comunidad demandante (sic) y a cargo de los vecinos demandados, acreditación que se hace por medio de documento cierto que no ha sido desvirtuado en juicio, debe estimarse la demanda en aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues los demandados no pueden oponerse al pago de la deuda acreditada por motivo de que se le haya rebajado la cantidad adeudada, no constando impugnación alguna de las Juntas que acuerdan proceder por la liquidación de deuda en ellas recogida'. Concluye el Juez que, no pudiendo obligar a la demandada a lo no pactado, únicamente deberá ésta abonar por los trabajos realizados por la actora en la cara Este del edificio, la cantidad pactada de 350 euros, sin que sea acogible tampoco que dichos trabajos se pactaran a medición abierta, pues los únicos pactados de este modo están en la fachada Oeste, y no en la fachada Este donde trabajó la actora. Se refirió luego a la reconvención señalando que no procede la misma, pues no se ha acreditado daño o perjuicio alguno. Los trabajos no realizados por la actora los realizó otra empresa a su conformidad y a la nueva fueron abonados. No pudiendo estimarse que sea la actora quien los pague, pues no los ha contratado ni le benefician en nada; por lo que, de estimarse la reconvención, se incurriría en un claro enriquecimiento injusto prohibido por los artículos 6º y 7º del Código Civil, no habiéndose pactado tampoco en el contrato firmado entre actora y demandada cláusula alguna en concepto de la indemnización que solicita. En cuanto a los intereses, no existiendo pactados, se han de aplicar los legales correspondientes a la cantidad principal, en base al artículo 1108, en relación con el 1100 y 1101, todos del Código Civil, en concepto de indemnización por daños y perjuicios a causa de la mora en la que ha incurrido la demandada, e igualmente resulta de aplicación el artículo 576 de la LEC. En definitiva, estima parcialmente la demanda interpuesta por la ahora apelante y condena en la sentencia a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 350 euros (tras la rectificación por auto de su parte dispositiva), así como al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de la interposición de la demanda, incrementados en dos puntos desde el dictado de la sentencia y hasta su completo pago. Y seguidamente desestima la reconvención formulada por la Comunidad demandada. En cuanto a costas, sobre las de la demanda principal no hace expresa atribución y cada parte abonará las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad; y respecto a las de la reconvención hace expresa imposición a la demandada reconviniente. Todo ello en base al artículo 394 de la LEC.
CUARTO.-Considerando que, como acaba de exponerse, la sentencia ahora revisada estima solo parcialmente la demanda planteada, y se alza en apelación la parte demandante interesando su revocación y la estimación íntegra de la demanda planteada, fundando el recurso en el error en que incurre el juzgador sobre el consentimiento de la Comunidad respecto del abono de los trabajos extras realizados fuera de presupuesto. Al recurso se opone la Comunidad demandada interesando la confirmación de la sentencia dictada, por lo que en este punto no solo entiende la Sala que se conforma con la desestimación de su reconvención, al tomar la cualidad de apelada en esta alzada, sino que no puede pedir sin recurso o impugnación de la sentencia que se excluya de la condena una cantidad ya abonada. Para resolver la cuestión debe partirse de que el contrato suscrito entre las partes es un contrato de arrendamiento de obra del artículo 1544 del Código Civil, conforme al cual 'En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto'. Siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que califica este contrato como aquel por el que una parte se obliga a la realización de una obra, o consecución de un resultado, y la otra a pagar por ello un precio cierto, esto es, un contrato bilateral y sinalagmático en el que su función no es tanto la actividad o trabajo a realizar, sino el resultado a obtener, de tal forma que el contratista ha de garantizar el resultado de la obra contratada. Y de su realización y perfección depende que el contratista haya o no cumplido, o lo haya hecho defectuosamente, pues está obligado a realizar y entregar la obra según lo convenido, y a que ésta sea la prevista, correcta y adecuada, siendo ello determinante del derecho al cobro de la retribución. Y debe añadirse a lo expresado que, tratándose de una obra a precio alzado, rige el principio de invariabilidad del precio, conforme al artículo 1593 del CC. En el caso que nos ocupa, a la pretensión de reclamación de parte del precio no abonado por trabajos en principio fuera de presupuesto, opuso la Comunidad demandada que estamos ante un contrato de obra a precio alzado o cerrado y que, por tanto, incumbía a la parte actora, que reclama el exceso, acreditar que efectivamente se realizaron trabajos que excedieron a los contratados y que estos fueron debidamente autorizados, a tenor de lo dispuesto en el citado artículo 1593 del CC. Efectivamente, tratándose de una obra a precio alzado, rige el principio de invariabilidad del precio, pero no es menos cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene realizando una interpretación flexible respecto del alcance del repetido artículo 1593 del CC y la invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado; interpretación que hace derivar del propio contenido del mencionado precepto. Y, partiendo de la frecuente circunstancia de que, pese al inicial encargo de la obra por un ajuste alzado, suelen concurrir posteriores y sucesivos cambios acordados entre las mismas partes, puede resultar que la obra finalmente ejecutada sea muy distinta de la inicialmente proyectada. A falta de constancia documental, la prueba de esos acuerdos suele venir constituida, en cuanto al contratista, por el hecho concluyente de la propia ejecución de obras no inicialmente proyectadas y, en cuanto al dueño de la obra, por la plena constancia para él de esas obras sin poner objeción alguna, conducta reveladora de consentimiento tácito a apreciar por los órganos de instancia como cuestión de hecho; de tal forma que, en estos casos, su pago correspondería a quien encarga tales obras, las autoriza o simplemente las consiente, recibiéndolas y aceptándolas con independencia de que sea, a la plena satisfacción del comitente. Y ello porque el ya varias veces citado artículo 1593 del Código Civil no contiene una norma de derecho necesaria, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes, y no limita tampoco las voluntades contractuales, por lo que si se produce aumento de obra con consentimiento del dueño - lo que no precisa necesariamente constancia documental, bastando la verbal e incluso la tácita - surge la consecuente obligación de su pago al realizador. Y así es posible la revisión de precios de un contrato de ejecución de obra, estimándose ésta como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes. Y no es impedimento para esa validez el contrato de obra a tanto alzado, que puede ser modificado introduciendo alteraciones o aumento de precios. En consecuencia, aplicando tal doctrina al caso de autos, corresponderá a la demandante alegar y probar que las partidas cuyo pago reclama se encuentran excluidas del presupuesto o no incluidas en el precio, debiendo de estarse a la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el sentido de que incumbe al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión. Y, bajo este prisma, ha de estudiarse primeramente si las obras realizadas de más por la actora fueron consentidas de alguna manera por la demandada, pues hay que partir de que en el presente caso no existe duda alguna sobre que nos encontramos ante un arrendamiento de obra a precio alzado o cerrado, según resulta del presupuesto (verdadero contrato) y del plano que aportó la Comunidad demandada tras ver que la contratista demandante no lo acompañaba con la demanda. Así entiende la Sala probado en el acto del juicio que la obra a ejecutar se delimitó con precisión en el presupuesto y plano adjunto, aunque se convino por ambas partes que la fachada Este del edificio tenía otras patologías que se debían reparar pero que no eran urgentes, atendida la situación económica de la Comunidad al tiempo del contrato. Y consta que el Arquitecto Técnico contratado por la Comunidad para la ocasión así lo comunicó al comercial de la empresa constructora, especificando que sólo se tenían que reparar las fisuras en el peto de la fachada Este, y así se presupuestó solo esa actuación concreta para esa fachada. El presupuesto fue, por tanto, aceptado por la parte demandada, lo que justifica la existencia del contrato de arrendamiento de obra pactado de forma verbal entre las partes, siendo el precio pactado por obra global y a precio cerrado; no recogiéndose precios unitarios para cada partida. En cuanto a los trabajos extras o fuera de presupuesto que se reclaman, como ya hemos dicho, corresponde a la parte actora acreditar qué partidas o nuevos elementos no presupuestados se llevaron a cabo y justifican la diferencia de precio que reclama; acreditando no solo que han sido efectivamente ejecutados, sino también consentidos por la parte demandada. Como bien dice la representación de la apelada, cuando dieron comienzo los trabajos, el operario de la apelante - con mala praxis, en su opinión - 'no acotó con corte de sierra radial la zona a picar, sino que por el contrario empezó a picar más allá de lo contratado'. Y, si se admite por la demandante que su operario, al ver que los trabajos que estaba ejecutando no eran los que se habían acordado, le dio cuenta al responsable de la empresa, recibiendo la orden de que continuase hasta completar los metros delimitados y con las técnicas y el precio estipulado para la fachada Oeste, no aparece en cambio acreditado que se comunicase esta circunstancia a la Comunidad, sino que el responsable de la empresa decidió aplicar, por su cuenta y riesgo, el presupuesto de la fachada Oeste a la Este, a pesar de no estar previsto en el presupuesto hacer más de lo contratado al precio presupuestado; y se continuaron los trabajos por cuenta y riesgo de la apelante, hasta agotar el presupuesto que correspondía a la fachada Oeste, en la que no se ejecutó ningún trabajo. Tras ello, y no antes, se concierta visita con el perito de la Comunidad para darle cuenta de los trabajos realizados, y el técnico acude a la reunión concertada con el comercial de la constructora para conocer el estado de la obra, y se cerciora entonces de que se habían ejecutado unas reparaciones que no se habían acordado y a precio muy superior al estipulado; y se lo expresó así el técnico de la Comunidad al comercial de la apelante, reprochándole que se tendrían que haber puesto de inmediato en su conocimiento los supuestos desprendimientos que acaecieron, y que si se iba a superar el presupuesto tendrían que haber estudiado la situación. Lo cierto es que, ante el impago - falta de consentimiento -, la demandante abandonó la obra, y se tuvo que contratar a otra empresa que reparó las fisuras que presentaban los petos de la fachada Este, según las directrices que le indicó el perito y con la técnica adecuada, pues la apelante sólo había procedido a reparar las de dos viviendas. La sentencia que se recurre entendió, en este punto acertadamente, que la parte demandante no ha acreditado la existencia de acuerdo alguno para la realización de trabajos fuera de presupuesto, ni haber obtenido el consentimiento de la demandada para poder reclamar los mismos. En cuanto a las obras cuya ejecución resulta cuestionada por la demandada, entiende que la testifical practicada es insuficiente, no quedando constancia de que las obras reconocidas como extras se hicieran, en definitiva, previa comunicación a la Comunidad ni al técnico de ésta; concluyendo que la actora, por su cuenta y riesgo, decide aplicar el presupuesto de la fachada Oeste a la fachada Este, y que, una vez realizadas las obras en esas circunstancias y agotado el presupuesto acordado para la fachada Oeste en la Este, es cuando lo comunica y convienen en una visita con el perito, y que éste, 'una vez en la obra y ante su sorpresa, manifestó al comercial de la apelante que habían hecho más de lo acordado'. Al respecto de la testifical practicada a instancia de la parte demandante a los efectos de acreditar la necesaria realización de los trabajos extras que se reclaman, se trata de dos trabajadores de la demandante, y - aunque esta Sala ha reiterado en anteriores ocasiones, al respecto de la valoración de la prueba de testigos, que el hecho de que los propuestos sean empleados, amigos o incluso parientes de uno de los litigantes, no comporta su incapacidad para declarar, en cuanto dicha condición podría suponer, a lo sumo, un interés indirecto, subordinado o dependiente, pero no el interés directo al que se refiere el párrafo primero del artículo 1247 del CC, indicando la jurisprudencia que la tacha de los testigos o la posibilidad de ser tachados no impide al juzgador estimar en todo o en parte el valor probatorio de sus declaraciones, como resulta del artículo 376 de la LEC - en este caso es evidente que quienes podían tener conocimiento de los hechos objeto de la pretensión son quienes trabajaban para la demandante y cuya labor estaba directamente relacionada con los hechos, sin perjuicio de que es de signo diverso la declaración del perito de la Comunidad. Por tanto, en el presente caso, visualizado el acto de juicio y oídos los referidos testigos, esta Sala no alcanza una conclusión distinta a la alcanzada por el juzgador de instancia; y ello lleva a estimar que los conceptos extras que se reclaman han de ponerse en relación con el presupuesto de la obra, concluyendo que no se incluyeron en el presupuesto y que no se obtuvo la previa conformidad de la dueña de la obra, sino que la demandante avisó al perito cuando se había realizado ya en la fachada Este la labor presupuestada para la fachada Oeste, siendo el encargado de la constructora el que dio unilateralmente las pautas que se tenían que hacer. Y la empresa abandonó la obra al no conseguir el consentimiento 'a posteriori' de la Comunidad, que tuvo que contratar a otra empresa para terminar lo presupuestado. En virtud del contenido de la prueba ha quedado por tanto constatado que debe ser desestimada la reclamación de cantidad planteada en la demanda, salvo los realizados dentro del presupuesto, y sin que se puedan incluir como pretende la parte demandante otros distintos, al no alcanzar certeza de su consentida realización en la fachada Este del edificio en cuestión de la Comunidad demandada. Sin que pueda ser estimada tampoco la subsidiaria impugnación que pretende la parte apelante sobre el IVA en tanto no se incluía en el presupuesto. Lo expuesto determina la íntegra desestimación del recurso planteado y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas causadas en la primera instancia.
QUINTO.-Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad 'Tecno Altura en Construcciones Verticales S.L.' contra la sentencia dictada en fecha siete de noviembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Torremolinos en sus autos civiles 686/2017, y aclarada por auto de fecha 27 de noviembre de 2018, debo confirmar y confirmo íntegramente dicha resolución dando por reproducidos cuantos pronunciamientos contiene en su parte dispositiva y condenando expresamente a la parte apelante al abono de las costas causadas en esta alzada. Notifíquese esta resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.
Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al Juzgado de su procedencia a sus efectos.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.
