Sentencia CIVIL Nº 1426/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 855/2021 de 10 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000855/2021

K

SENTENCIA Nº 1426/21

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSPURIFICACION MARTORELL ZULUETA RAFAEL GIMENEZ RAMON BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON

En Valencia, a 10-12-2021.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON,el presente rollo de apelación número 000855/2021, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000385/2019, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CONSUM S. COOP. V., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARGARITA SANCHIS MENDOZA, y de otra, como apelados a INCARLE SA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA VICTORIA REIG GOMEZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CONSUM S. COOP. V..

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 23 DE FEBRERO DE 2021, contiene el siguiente FALLO:'QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia de la mercantil INCARLE SA contra la mercantil CONSUM S COOP V, y en consecuencia proceden los siguientes pronunciamientos:

1) Se declare que la conducta de CONSUM frente a INCARLE SA, consistente en la ruptura unilateral de la relación que les unía, debe calificarse como desleal conforme al Art. 16-2 LCD ;

2) Se condena a CONSUM a indemnizar a INCARLE SA, con la cantidad de 1.256.745 € en concepto de lucro cesante.

3) No procede imposición de costas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CONSUM S. COOP. V., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento

Por la representación procesal de Consum, S. Coop. V se interpone recurso de apelación contra la Sentencia de 23 de febrero de 2021 del Juzgado Mercantil núm. 2 de Valencia por la que se estima parcialmente la demanda promovida por Incarle, S.A. contra la parte recurrente (en ejercicio de la acción de actos de competencia desleal al amparo de los arts. 16.2 y 3 con relación a los arts. 32.1º y 5ºLCD porresolución de contrato y reclamación de daños y perjuicios por importe de 922.508,83 euros en concepto de daño emergente y 1.256.745 euros por lucro cesante).

La sentencia comienza su exposición reproduciendo las alegaciones formuladas en la demanda y en la contestación, procediendo a fijar los hechos probados y controvertidos y continuando con unas consideraciones previas jurídicas en torno a los arts. 16.2 y 3 LCD. De todo ello concluye que ha quedado acreditado que la parte actora recibió el correo electrónico de 25 de octubre de 2017 y que existía dependencia económica.

Desestima la excepción de prescripción de la acción planteada por la parte demandada. Diferencia el supuesto del art. 16.3 y el supuesto del art. 16.2 LCD. Respecto el primero, considera que el acto de competencia desleal no se produjo el 25 de octubre de 2017 sino en la reunión que la actora tuvo con La Cope, S.A. en abril de 2018 y como la demanda se presentó el 1 de abril de 2019 no habría transcurrido el plazo legal de 1 año de prescripción, añadiendo que se debe hacer una aplicación restrictiva de esta institución. Respecto el segundo supuesto, tampoco admite la fecha del 25 de octubre de 2017 porque el actor debe conocer la negociación de la demandada con la Cope, S.A. a su espalda y lo fija el 29 de junio de 2018.

Enumera los siguientes hechos probados: hubo una comunicación de resolución contractual el 25 de octubre de 2017 y el 31 de enero de 2018; no se fijó periodo de desenganche de 8 meses sino de un mes que tendría lugar en el mes de junio y que fue rechazado por el actor; se redactó una Plantilla de Condiciones hasta el 29 de junio de 2018, que se cumplió y ello no era una prórroga del contrato de 2017; existía una cláusula contractual de resolución en el contrato de 2017 que establecía un plazo de preaviso de un mes; la resolución contractual fue consecuencia de la estrategia comercial de la demandada y no responde a incumplimientos de la actora ni a causas de fuerza mayor; dicha resolución se materializó el 29 de junio de 2018 porque no se hicieron más pedidos posteriormente; se convocó junta general para acordar la disolución de la sociedad actora y se celebró y acordó el 19 de junio de 2018, debido a la falta de alternativa; existe dependencia económica de la actora porque el 90% de su facturación se destinaba a la demandada; la consecución del certificado IFS por la actora no fue una obligación legal impuesta por la Ley 12/2013 sino que se le exigió la demandada en el contrato de 2017; no existía una relación de exclusividad pero la actora presentaba dificultades de suministro a otros competidores; la negociación del nuevo contrato de la demandada con La Cope, S.A. se hizo desde el año 2016 a espaldas de la actora.

Por todo lo expuesto estima la acción prevista en el art. 16.2 y desestima la acción prevista en el art. 16.3 LCD.

Analizando el informe pericial presentado por la parte actora, considera que no existe prueba documental que corrobore sus planteamientos respecto la indemnización reclamada en concepto de daño emergente (gastos derivados del proceso de disolución de la sociedad actora) y lo desestima. Sin embargo, estima íntegramente dicho informe respecto la indemnización solicitada en concepto de lucro cesante y condena a la demandada al abono de 1.256.745 euros.

Contra dicha sentencia se alza la representación procesal de la parte demandada invocando múltiples motivos:

1) Error en la aplicación de la acción ejercitada. Se denuncia como acción declarativa de deslealtad la resolución unilateral del contrato, la actora ignora la regulación contractual de las partes en el contrato marco de 7 de abril de 2017 (documento 7 de la demanda). La jurisprudencia afirma que se deben ejercitar las acciones derivadas del contrato con independencia de la Ley de Competencia Desleal, a la que se acudirá sólo cuando la conducta quede fuera de los términos de la resolución contractual de las partes. El juez a quo no ha valorado esta alegación en la demanda e insiste en que la actora debió acudir al art. 1124 CC o a la acción de nulidad si no estaba de acuerdo con la resolución contractual.

2) Prescripción de la acción. El art. 35 LCD no exige, como requisito para comenzar a contar el plazo legal de un año de prescripción de las acciones derivadas de competencia desleal, que el eventual perjudicado tenga conocimiento de las relaciones con terceros. Dicho precepto sólo exige conocer la persona que realizó el acto y la conducta, que en este caso sería la resolución contractual, que tuvo lugar el 25 de octubre de 2017 con efectos al 1 de enero de 2018 y sólo pudo realizar tal conducta la demandada, puesto que era la otra parte del contrato y dirigió la comunicación controvertida; sin que tampoco nos encontremos ante una conducta continuada en el tiempo.

La actora primero dijo que no había recibido los correos; cuando se aportó la prueba pericial acreditativa de su recepción reconoció que los había recibido pero que 'no tomó conciencia hasta abril de 2018'. Declara el juez a quo que ahí fue 'el momento de conocimiento de la presunta deslealtad'. Sin embargo, el Sr. Alberto declaró que en la Junta general de marzo de 2018 ya se les dijo que la demandada resolvía el contrato.

Y el juez a quo incurre en contradicción cuando valora el contenido de los documentos de resolución, los correos electrónicos, pues considera que determinan la resolución contractual, pero pospone el dies a quo del plazo de prescripción (FD Segundo.c) y FJ. Octavo.1.b)

3) Error en el establecimiento de los hechos probados y su justificación (FJ Séptimo) respecto la fecha de los correos electrónicos de resolución y su contenido; el periodo de desenganche acordado en los correos porque consta 'timing', que se hablará más adelante y que será de 3 referencias por semana, y el juez afirma que se rechazó por la demandada pero no hay prueba de ello y lo único cierto es que desde que se avisó la resolución hasta el último pedido transcurrieron 8 meses; que tampoco existe prueba de cuál fue la causa de disolución de la sociedad actora acordada el 19 de julio de 2018 porque no se ha desarrollado prueba, dando por buena el juez a quo la declaración del interrogatorio del actor que afirmó que no tenían alternativa, pero lo cierto es que se hizo en propio interés de los socios porque tenían 900.000 euros de beneficios y prefirieron repartirlos antes que invertirlos en sólo 20 días desde el cese de los pedidos (conforme el informe pericial de la demandada), y de hecho en los últimos tiempos habían reducido su personal de 5 a 4 trabajadores, e igualmente se afirma que al vender a Consum no podían vender a ningún otro supermercado, hecho que carece de toda prueba; niega que hubiera exclusividad de hecho de la sociedad actora y que tuviera dificultades en servir a otros competidores como acredita el informe pericial de la demandada, pues acredita que también servían a Alcampo -más grande que Consum- y que desde 2013 se dedicaban a repartir el 80% de los beneficios en lugar de invertir en la empresa, por lo que concluye que fue su estrategia empresarial desde 2013 la que les abocó a la disolución; y que el juez confunde Embutidos La Cope, S.L. con La Cope, S.A., que le servía carne desde hacía muchos años y también embutido y ellos contrataron con La Cope y cosa distinta es que, internamente, dicha sociedad quisiera constituir otra sociedad dentro de su grupo para la firma del nuevo contrato con Consum.

4) Impugna la afirmación de la existencia de dependencia económica. Error en el concepto y las circunstancias que valora, con base en sentencias de Audiencias Provinciales de Barcelona y Pontevedra. No se debe hacer un análisis de porcentajes de cuota de mercado sino de existencia de alternativas equivalentes para el ejercicio de su actividad y lo cierto es que la actora podía acudir a otros supermercados y no ha presentado ningún análisis de viabilidad, limitándose al interrogatorio de parte del legal representante de la actora. Si Consum sólo ocupa el 15% de la cuota de mercado en la Comunidad de Valencia, la actora tenía el resto (85%) para explotar sus productos, insistiendo en que no había obligación de exclusividad y que la actora comercializaba su propia marca, que según su representante legal era muy conocida por su propia publicidad.

Añade que no es cierto el periodo de desenganche sea 'ridículo' como ha afirmado el juez a quo, pues en realidad se avisó del cese con 8 meses de antelación y pudo buscar alternativas durante ese tiempo, pero ni siquiera contestó al 'timing' propuesto por la demandada.

También niega que tuviera relaciones con La Cope desde 2016, y de hecho no existe prueba porque el juez afirma que 'probablemente' existieron y no es concluyente. En todo caso, aunque hubieran existido tales negociaciones, ello no conlleva ninguna explotación y mucho menos que se pueda calificar de 'desleal' porque para ello debería ser 'injusta y desproporcionada'. Sólo ha tomado una decisión de estrategia empresarial que no se puede limitar en una economía de libertad de empresa.

5) Error en la valoración de los daños y perjuicios. Impugna expresamente que se le aplique un plazo de desenganche que utiliza Mercadona, sin mayor fundamentación ni prueba, porque es desproporcionado e injusto, y de hecho el juez a quo destaca las diferentes existentes entre Consum y Mercadona, pero después estima este argumento. En la misma línea, la actora se basa en una cláusula del contrato de Mercadona con sus proveedores, sin que se tenga en cuenta el resto del tenor del contrato y las eventuales condiciones que Mercadona les pueda imponer. Por último invoca principios de seguridad jurídica y ausencia de todo razonamiento jurídico.

Por todo ello solicita la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora. Subsidiariamente, para el caso que se desestimen sus argumentos, propone como plazo de desenganche para el cálculo de la indemnización de lucro cesante un plazo de 8 meses, que sería 279.276 euros.

La representación de Incarle, S.A.se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones y formuló impugnación del recurso de apelación.

Presenta oposición a cada uno de los motivos de apelación expuestos por la recurrente. Impugna la sentencia por los siguientes motivos:

1) Concurrencia del supuesto del art. 16.3 LCD y error en la apreciación de la prueba respecto la interpretación del contrato marco de 7 de abril de 2017 y los correos electrónicos de 25 de octubre de 2017 y 31 de enero de 2018. Considera que la redacción de la cláusula segunda del contrato de 2017 era clara y cualquiera de las partes podía haber notificado su intención de no prorrogar el contrato y niega que dichos correos tuvieran tal finalidad.

Dado que no se produjo dicha denuncia, que se prorrogó el contrato, que se ha reconocido la dependencia económica de la actora y que la resolución no se debe a incumplimientos ni fuerza mayor, concluye que no se ha respetado el art. 16.3 LCD.

2) Daño emergente. Error en la interpretación de la prueba e infracción de la Ley de Protección de Datos. Parece que justifica la falta de aportación de documentación con el informe pericial en la eventual vulneración de derechos de terceros respecto la acreditación de los costes por los despidos de los trabajadores y también presenta alegaciones sobre losdemás gastos reclamados relacionados con la liquidación de la sociedad.

Por ello solicita la desestimación del recurso interpuesto por la parte recurrente y la estimación de su impugnación, con el reconocimiento de la indemnización de daño emergente formulada.

La parte recurrente se ha opuesto a la impugnación del recurso de apelación. En esencia considera que se ha producido un cambio de los términos del debate, que primero la parte actora negó la existencia y veracidad de los correos electrónicos de 25 de octubre de 2017 y 31 de enero de 2018, lo que obligó a la parte a realizar una costosa prueba pericial y sólo cuando ésta fue, entonces, cambio de discurso y discute su contenido. También se opone al segundo motivo sobre la cuantificación del daño emergente, insistiendo en que carece de prueba documental que corrobore las cifras ofrecidas por el perito.

SEGUNDO.- Delimitación del objeto de este recurso y cambio de los términos del debate en la segunda instancia

1.- Una vez enumerados los motivos de apelación y de impugnación de la apelación esgrimidos por las partes, la coherencia interna de la sentencia obliga a resolver en primer lugar el primer motivo de apelación sobre el error en el ejercicio de la acción, pues su eventual estimación daría lugar a la desestimación de la demanda. En segundo lugar deberemos analizar la excepción de prescripción de la acción de competencia desleal invocada por la parte demandada, pues igualmente su estimación daría lugar a la desestimación de la demanda.

Para el caso de que ambas fueran desestimadas procedería entrar a resolver los demás motivos, comenzando por fijar los hechos probados, extremo que ha sido denunciado por ambas partes; y, a continuación, la aplicación del art. 16.2 y/o 16.3 LCD, pues la parte recurrente considera que no cabe aplicar el art., 16.2 porque no existe dependencia económica de la sociedad actora (motivo cuarto) y la parte impugnante considera que es aplicable el art. 16.3 que fue desestimado por el juez a quo. Finalizaríamos resolviendo sobre la indemnización de daños y perjuicios, pues la parte recurrente reclama que se desestime el lucro cesante reconocido en sentencia y la parte impugnante solicita que se reconozca también el daño emergente desestimado en sentencia.

2.- Para la correcta resolución del presente recurso necesitamos partir de determinados hechos probados y, respecto ellos, hay que destacar que ha existido un cambio radical de los términos del debate procesal planteados por la parte actora, lo que tendrá la trascendencia que posteriormente indicaremos.

Así, en la demanda se denunciaba un incumplimiento contractual desleal generador de daños y perjuicios al amparo de los arts. 16.2 y 3LCD. Fundamentaba su acción, de forma principal, en que no había habido un preaviso por escrito de comunicación de la resolución contractual, salvo una reunión que mantuvieron en octubre de 2017 y un correo electrónico posterior confirmatorio, negando incluso que se hubiera respecto el plazo de un mes de preaviso previsto en la cláusula contractual, considerando que el contrato quedó prorrogado por un año desde el 1 de enero de 2018.

Frente este planteamiento, la parte demandada adujo los correos electrónicos de 25 de octubre de 2017 y 31 de enero de 2018 como documentos válidos de comunicación de resolución contractual en los términos previstos en la cláusula segunda del contrato de 7 de abril de 2017.

En el desarrollo de la primera instancia la parte actora negó sistemáticamente la veracidad, e incluso el conocimiento, de los mencionados correos electrónicos, siendo necesario que la parte demandada aportaraun informe pericial del Cuerpo Nacional de Ingenieros Peritos Judiciales en Ciberseguridad y Telecomunicaciones en fecha 17 de diciembre de 2020, cuyo objeto era ' verificar si los correos electrónicos analizados en el presente informe son fiel reflejo de la realidad y, por lo tanto, el envío y recepción de dichos mensajes se ha producido en tiempo y forma sin sufrir ninguna manipulación' (apartado primero, pág. 1).

En el apartado 7, Verificación de los Correos Electrónicos, a partir de la pág. 17, se comienza con el análisis del correo enviado por Camilo (de Incarlesa) el 8 de febrero de 2016 a Cecilio (de Consum) donde consta en el texto 'Tal y como hemos quedado en la reunión de hoy, te adjunto certificado de la consultoría' y se adjunta un certificado de Waribo Consultores, S.L. que afirma que Incarle, S.A. está 'en proceso de implantación y adecuación (...) a la norma de seguridad alimentaria IFS Food V6' y está firmado el 8 de febrero de 2016.

Ello guarda relación con el hecho declarado probado en la sentencia que dice que se le impuso este certificado en la firma del contrato marco de 7 de abril de 2017, lo que queda contradicho por la remisión de este certificado por la propia actora en febrero de 2016 y corrobora el alegado de la parte demandada que expuso que lo solicitó ya en 2015.

A partir de la pág. 23 se analiza el correo electrónico de 25 de octubre de 2017, dirigido por el mismo Cecilio a Camilo, indicando que el remitentetiene configurado el sistema para recibir un aviso de confirmación de lectura por el destinatario. En dicho correo consta ' Gustavo y Camilo buenas tardes tal como hemos hablado esta mañana en la reunión solamente comunicaros que para el 30 de junio dejaremos de compraros el embutido, entiendo que cuando se vaya aproximando la fecha iremos hablando para ver el taiming de descuelgue. Entiendo que haremos 3 referencias a la semana siguiente otras 3 y así sucesivamente hasta llegar al total de referencias que no debería pasar de un mes. Saludos cordiales'. El perito verifica que el correo fue enviado y recibido.

En iguales términos se pronuncia el informe a partir de la pág. 29 respecto el correo electrónico de 31 de enero de 2018 enviado por Adela a Camilo a la misma dirección que los correos anteriores. Dicho correo expresa: ' Buenos días Gustavo, Según me comenta Cecilio, en la reunión mantenida ayer, 30 de enero, le solicitabas un escrito en el que se refleje la fecha de resolución de la relación comercial con INCARLE, S.A. y del cese de compra de los productos que nos suministráis. Esta comunicación os la hicimos en una reunión celebrada el 25 de octubre de 2017, en la cual os explicamos las razones que nos llevan a tomar esta decisión de no continuar la relación comercial y en la que se acordó con vosotros que la fecha en la que sería efectiva sería el 30 de junio de 2018. Esta misma comunicación se os hizo llegar en un correo electrónico el mismos 25 de octubre de 2017. Por ello, y dado que la comunicación del cese de relaciones comerciales ya se llevó a cabo en el mes de octubre, dime qué información y modelo de escrito que necesitas. Esperando tu respuesta, recibe un cordial saludo'.

A continuación analiza otros correos y concluye, respecto todos, que ' son un fiel reflejo de la realidad y, por lo tanto, no han sido manipulados, siendo original la información que en ellos se indica'.

Pues bien, aportada dicha prueba, en la segunda instancia, la parte actora cambia su planteamiento y ya no denuncia que hubiera una resolución contractual de hecho porque dejaran de hacerle pedidos a partir del 29 de junio de 2018sino que niega que tales correos electrónicos sean documentos válidos a los efectos de la cláusula segunda del contrato de 7 de abril de 2017.

3.- Con relación a los documentos valorados en el apartado anterior, hemos de destacar que el contrato marco de 7 de abril de 2017 (documento 7 de la demanda) en su cláusula segunda, regulaba la resolución contractual del contrato, que no tenía duración indefinida, declarando:

Esta cláusula está igualmente incluida en el contrato firmado con el nuevo proveedor Embutidos La Cope, S.A. el 1 de junio de 2018, aportado como documento 6 de la contestación, en su página 3.

TERCERO.-Error en la aplicación de la acción ejercitada

El primer motivo del recurso de apelación consiste, en resumen, en que debe desestimarse la demanda porque la parte actora ha errado la acción ejercitada. Así, la conducta denunciada es la resolución contractual del contrato marzo de 7 de abril de 2017 en cuyo texto se regulaba expresamente la forma de llevar a cabo tal resolución, de manera que la parte actora debía haber ejercitado las acciones correspondientes a las relaciones contractuales existentes entre las partes, dejando al ámbito de la competencia desleal sólo aquellas cuestiones que excedan de tales relaciones contractuales. En tal sentido afirma que la parte actora debió haber acudido al art. 1124 CC para reclamar los daños y perjuicios, en su caso, derivados de la resolución del contrato o a la acción de nulidad por abusividad si consideraba que la cláusula reguladora de la resolución era abusiva.

Este argumento fue planteado en la contestación y desestimado, declarando el juez a quo que no debe valorar la estrategia procesal de las partes.

Compartimos este argumento con la parte recurrente. Así, la SAP Valladolid, Sec. 3 del 17 de noviembre de 2020 (ROJ: SAP VA 1536/2020 - ECLI:ES:APVA:2020:1536 ), por todas, expresa:

' No puede olvidarse que el enfoque en el tratamiento de tales cuestiones es muy distinto, pues, como recuerda la SAP de Madrid de 19 de junio de 2020 ( con cita de otras anteriores de 14 de mayo de 2010 , 21 de enero de 2011 , 14 de julio de 2011 , 16 de marzo de 2012 , 11 de febrero de 2014 , 24 de junio de 2015 , 19 de enero de 2018 , 27 de septiembre de 2018 y 30 de noviembre de 2018 ), la existencia de una relación contractual no impide la aplicación de los preceptos de la Ley de Competencia Desleal pero, evidentemente, es preciso que las conductas tengan encaje en alguno de los tipos legales.

Siguiendo la argumentación expresada por esa Audiencia, que comparte esta sala: 'La Ley de Competencia Desleal constituye un conjunto normativo que pretende preservar la corrección en las prácticas mercantiles protegiendo a quienes intervienen en el mercado frente a conductas que, salvo en contadas hipótesis, se caracterizan esencialmente por la nota de la extracontractualidad, es decir, por la inexistencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la acción de vínculo contractual alguno capaz de obligar jurídicamente a aquel respecto de este a abstenerse de ejecutar la conducta censurada. Cuando ese es el caso, el agraviado no precisa de la protección de la Ley de Competencia Desleal al tener siempre salvaguardados sus intereses concurrenciales al respecto por la posibilidad de ejercitar acciones típicamente contractuales (de cumplimiento y/o de resarcimiento en caso de incumplimiento del contrato). La infracción en sí misma de compromisos contractuales es, simple y llanamente, una conducta incumplidora que puede ser enervada, corregida o reprimida mediante el ejercicio de su acción natural, a saber, la acción personal emanada del propio contrato. Pues no debe perderse de vista que el bien jurídico que la Ley de Competencia Desleal está llamada a proteger es un bien de naturaleza supraindividual como lo es la competencia en tanto que pieza clave para el funcionamiento del sistema económico, siendo destinatarios de esa protección, como indica el Art. 1 de la ley, '...todos los que participan en el mercado...', tanto desde el lado de la oferta como desde el lado de la demanda, finalidad institucional que, desde luego, desborda la más estrecha consideración de los intereses particulares de quienes se encuentran vinculados por una relación contractual. No en vano es el propio Preámbulo de la L.C.D. el que la califica como una ley '...de corte institucional...', añadiendo que a partir de dicha norma el derecho de la competencia desleal '...deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado...', y todo ello en provecho '...no solo de los intereses privados de los empresarios en conflicto sino también de los intereses colectivos del consumo...'.

Ciertamente, no es imposible ni infrecuente que cuando dos operadores económicos se encuentran vinculados por una relación contractual, se desarrollen por parte de alguno de ellos conductas que, situadas en zonas fronterizas a las materias contractualmente reguladas, resulten merecedoras de un reproche de deslealtad concurrencial. Pero creemos que esa frontera o línea divisoria es, al menos desde el punto de vista teórico, relativamente clara: si la conducta inconveniente entra dentro de la órbita de las materias reguladas por el contrato, entonces puede afirmarse que el contrato constituye título apto para la represión de aquella; si, por el contrario, esa conducta no resulta reconducible o susceptible de tratamiento jurídico a través de ninguna de las previsiones contractuales, ni siquiera mediante derivación interpretativa del contrato, y a la vez encaja en alguna tipicidad de la Ley de Competencia Desleal, entonces podrá hallar justificación el análisis de su eventual ilicitud concurrencial. Bien entendido que cuando nos referimos a materias contractualmente reguladas estamos haciendo alusión a un concepto amplio de regulacióndonde se comprende tanto la literalidad del contrato como todas aquellas consecuencias que, por vía de integración hermenéutica y a través de los instrumentos que el propio legislador proporciona, dimanan del contrato. Entre esos instrumentos hermenéuticos se encuentra, ciertamente, el de la conformidad a la buena fe contractual que enuncia el Art. 1.258 del Código Civil , pero aquí se trata de labuena fe como principio inspirador de la tarea interpretativa del contenido obligacional del contrato y no al principio de buena fe concurrencialque, con base en valores supraindividuales y fundados en consideraciones de orden institucional, consagra el Art. 4 de la Ley de Competencia Desleal para la represión de conductas concurrencialmente ineficientes que no han hallado en el articulado de la ley una tipicidad específica.' El subrayado es nuestro.

En el presente caso, observamos que la conducta infractora denunciada por la parte actora es la resolución del contrato marco de 7 de abril de 2017, porque considera que no ha comunicado el preaviso por escrito, que no ha comunicado que no hubiera prórroga en 2018, correlativamente que no se ha respetado el plazo de preaviso legalmente establecido, y reclama una indemnización en concepto de daño emergente y lucro cesante por las consecuencias económicas de dicha resolución contractual. Se trata, como vemos, de conductas eminentemente contractuales cuyos eventuales incumplimientos deben regirse por el marco contractual, pues en ningún caso tiene trascendencia concurrencial ni afecta a intereses del mercado y competidores que haya que proteger.

En este caso es más evidente que nos encontramos en un ámbito meramente contractual por cuanto existe una cláusula expresa reguladora de la resolución del contrato (cláusula segunda del contrato marco de 7 de abril de 2017, reproducida en el FJ anterior).

Por tanto, las controversias derivadas de la resolución contractual deben regirse por la normativa reguladora de la resolución de los contratos ( art. 1124 CC), permaneciendo al margen del ámbito de la competencia desleal.

Se estima este motivo del recurso de apelación, lo que da lugar a la desestimación de la demanda.

CUARTO.-Prescripción de la acción de competencia desleal

Sin perjuicio que el motivo de apelación estimado en el FJ anterior es causa suficiente para la desestimación de la demanda, en aras a la exhaustividad, concluimos que, incluso considerando aplicable la normativa de competencia desleal, la acción ejercitada estaría igualmente prescrita.

El art. 35 LCD establece un plazo claro de prescripción de un año cuando expresa ' Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta.' y el dies a quo comienza en el momento en que el 'legitimado' tiene conocimiento de la persona que realiza la conducta desleal y puede ejercitar la acción.

La redacción de este precepto es meridianamente clara, sin perjuicio de las interpretaciones que puedan hacerse en el caso concreto. Ello significa que no se podrán exigir requisitos distintos a los previstos en la norma para el cómputo del plazo legal establecido.

En el presente caso la conducta denunciada, conforme el tenor de la demanda es la 'resolución unilateral', en otros casos lo define como 'incumplimiento contractual', del contrato marco de 7 de abril de 2017.

En la demanda se fija como día de realización de dicha conducta el 29 de junio de 2018 porque es cuando se hace el último pedido de productos a la actora, considerando que el contrato había quedado prorrogado automáticamente el 1 de enero de 2018 porque no hubo denuncia previa de ninguna de las partes.

No se comparten estos hechos descritos en la demanda.

Ha quedado acreditado que la demandada convocó a sendas reuniones a la parte actora para explicar la resolución del contrato de 7 de abril de 2017 en fechas 25 de octubre de 2017 y 30 de enero de 2018 y que, además, le remitió sendos correos electrónicos a los efectos de que constara un preaviso por escrito.

Así, el correo remitido el 25 de octubre de 2017 afirma: ' Gustavo y Camilo buenas tardes tal como hemos hablado esta mañana en la reunión solamente comunicaros que para el 30 de junio dejaremos de compraros el embutido, entiendo que cuando se vaya aproximando la fecha iremos hablando para ver el taiming de descuelgue. Entiendo que haremos 3 referencias a la semana siguiente otras 3 y así sucesivamente hasta llegar al total de referencias que no debería pasar de un mes. Saludos cordiales'. El perito verifica que el correo fue enviado y recibido.

Es irrelevante que ahora, en segunda instancia, la parte actora venga a discutir el significado del término 'embutido' o que servía más productos a la demandada y por ello este correo podría ser confuso en el sentido que no aclara si el cese afecta a todos los productos cárnicos o sólo a los 'embutidos', porque en su demanda negó categóricamente haber recibido tales correos, supone un hecho nuevo que no tiene cabida en la segunda instancia conforme el art. 456 LEC y está huérfano de toda prueba.

El texto del correo no deja lugar a dudas, con más razón cuando va precedido de una reunión entre las partes donde se pudieron preguntar y aclarar cuantas dudas tuviera la parte actora, por ejemplo las que ha introducido en la segunda instancia.

En cuanto al 'timing' o periodo de descuelgue, la parte demandada hace una propuesta de uncese paulatino en el suministro de productos (3 referencias por semana en un plazo de un mes), sin que conste que la parte actora presentara propuesta distinta. Es decir, si la parte actora consideraba que dicha propuesta no era beneficiosa a sus intereses o no le permitía la búsqueda de alternativas en el mercado, pudo y debió haberlo hecho constar y presentar a su vez otra propuesta de descuelgue, de forma que se planteara una negociación entre las partes. Ahora bien, no podemos confundir el 'periodo de descuelgue' de un mes propuestocon el periodo de preaviso, pues si bien se acuerdaun progresivo cese en el suministro -sin que conste la voluntad en contra de la parte actora-, el conocimiento de dicho cese total a 30 de junio de 2018 se conoce desde el 25 de octubre de 2017.

Y si pudiera existir alguna duda en la parte actora, desaparecen conel correo electrónico de 31 de enero de 2018 enviado por Adela a Camilo a la misma dirección que los correos anteriores. Dicho correo expresa: ' Buenos días Gustavo, Según me comenta Cecilio, en la reunión mantenida ayer, 30 de enero, le solicitabas un escrito en el que se refleje la fecha de resolución de la relación comercial con INCARLE, S.A. y del cese de compra de los productos que nos suministráis. Esta comunicación os la hicimos en una reunión celebrada el 25 de octubre de 2017, en la cual os explicamos las razones que nos llevan a tomar esta decisión de no continuar la relación comercial y en la que se acordó con vosotros que la fecha en la que sería efectiva sería el 30 de junio de 2018. Esta misma comunicación se os hizo llegar en un correo electrónico el mismos 25 de octubre de 2017. Por ello, y dado que la comunicación del cese de relaciones comerciales ya se llevó a cabo en el mes de octubre, dime qué información y modelo de escrito que necesitas. Esperando tu respuesta, recibe un cordial saludo'.

Parece que existieron conversaciones y reuniones entre las partes en torno a la resolución del contrato, que la fecha de cese efectivo fue acordada entre las partes, se afirma que se produce el 'cese de la compra de productos' (de todo tipo) y que no continuará la relación comercial y todo ello lo remite a la fecha de 25 de octubre de 2017.

En la misma línea, la parte actora reconoce en la demanda que el 2 de marzo de 2018 se firmó únicamente los precios vigentes y la facturación hasta el 29 de junio de 2018.

La conducta infractora objeto del proceso es la resolución del contrato, lo que tiene lugar el 25 de octubre de 2017, mediante una reunión y un correo electrónico del mismo día. En cualquier caso, se disipan posibles dudas que tuviera la parte actora sobre el alcance de dicho cese contractual el 31 de enero de 2018, mediante otra reunión que tuvo lugar el 30 de enero de 2018 y correo electrónico posterior del día siguiente.

En dicha fecha la parte actora conoce cuál es la conducta eventualmente infractora y la persona o sociedad que lleva a cabo tal conducta, la parte demandada. Por tanto, a dichas fechas concurrían todos los requisitos para que la parte actora pudiera presentar la demanda y, por tanto, comienza el plazo de prescripción de un año previsto en el precepto transcrito en los párrafos anteriores.

No consta ninguna comunicación de la parte actora con efectos interruptivos de dicho plazo.

Las demás circunstancias que valora el juez a quo no tienen cabida en el tenor del art. 35 LCD y ninguna trascendencia tiene la reunión con la nueva suministradora celebrada en abril de 2018, pues dicha sociedad no es parte en este procedimiento ni su conducta es enjuiciada aquí ni tenía vínculo contractual alguno con la actora.

En conclusión, a la fecha de presentación de la demanda, el 1 de abril de 2019, las acciones de competencia desleal ejercitadas estaba prescritas por el transcurso del plazo de un año a fecha 25 de octubre de 2018 o, haciendo una interpretación beneficiosa para la parte actora, a 31 de enero de 2019.

Por todo lo expuesto, estimamos también el segundo motivo del recurso de apelación y ello conlleva la desestimación de la demanda.

Ello hace innecesario entrar a resolver la impugnación al recurso de apelación interpuesta por la parte actora recurrida, que queda también desestimada.

QUINTO.-Costas

Estimado el recurso de apelación no se hace imposición de las costas derivadas del mismo, de acuerdo con el art. 398 LEC en relación con el art. 394 LEC.

La estimación del recurso produce la desestimación de la demanda, con expresa condena en costas a la parte actora, en virtud del art. 394.1 LEC, sin que apreciemos dudas de hecho ni de derecho en el presente caso.

La desestimación de la demanda conlleva la desestimación de la impugnación de la sentencia apelada, con condena en costas a la parte impugnante, de acuerdo con el art. 394.1 LEC.

Ello con la devolución del depósito constituido para recurrir de acuerdo con la DA 15ª LOPJ.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Consum, S. Coop. V contra la sentencia dictada por el Ilmo. Magistrado titular del Juzgado Mercantil núm. 2 de Valencia en fecha de 23 de febrero de 2021, recaída en el Juicio Ordinario 385/2019, que REVOCAMOS.

DESESTIMAMOS la impugnación al recurso de apelación formulada por la representación procesal de Incarle, S.A. frente la mencionada sentencia, con expresa condena en las costas derivadas de la impugnación a la parte impugnante.

DESESTIMAMOS LA DEMANDA presentada por la representación procesal de Incarle, S.A. contra Consum, S. Coop. V. con expresa condena en costas a la parte actora.

Ello sin expresa condena en costas del recurso de apelación y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.