Sentencia CIVIL Nº 1427/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 1876/2018 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/025347
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0025347
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso apelación
sentencia acción individual condiciones generales contratación 1876/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5001838/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
Recurrido/a / Errekurritua: Apolonia y Gregorio
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A N.º 1427/2019
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
ILMA. SRA. MAGISTRADA: INES SORIA ENCARNACION.
ILMO. SR. MAGISTRADO: ANTONIO LUIS LATORRE MERCADO
ILMA. SRA. MAGISTRADA: SUSANA LESTON PIÑEIRO.
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan,
ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 5001838/2017 del
Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE
CREDITO, apelante - demandado, representada por el procurador D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendida
por el letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA, contra D.ª Apolonia y D. Gregorio , apelados - demandantes,
representados por el procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendidos por la letrada D.ª NAHIKARI LARREA

IZAGUIRRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 27-09-18.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de Instancia de fecha 27/09/2018 es del tenor literal siguiente: ' FALLO : 1º. ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena actuando en nombre y representación de Apolonia y Gregorio , frente a CAJA LABORAL POPULAR COOPERATIVA DE CRÉDITO.

2º. DECLARO nula de pleno derecho la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 24 de mayo de 2005 suscrita por las partes.

3º CONDENO a la demandada a eliminarla y a restituir a los actores la cantidad de 2.105,93 cobrada por aplicación de la cláusula declarada nula, desde la celebración del contrato hasta el dictado de resolución definitiva en este proceso, más los intereses legales que se hubieran devengado desde la fecha del cobro.

Desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago se aplicará el interés legal incrementado en dos puntos.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1876/18 de Registro, recurso al que se opuso la parte demandante y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO LUIS LATORRE MERCADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes.

La parte actora interpuso demanda contra la entidad bancaria CAJA LABORAL POPULAR, COOP. DE CRÉDITO, solicitando la nulidad de la cláusula tercera bis relativa a tipo aplicable a los intereses de la escritura de constitución de crédito hipotecario de fecha de 24/05/2005, que había suscrito con la entidad bancaria.

También solicitaba la condena a la demandada a reintegrarle la suma que afirmaba haber abonado indebidamente, más intereses legales correspondientes y costas del procedimiento.

El recursode Caja Laboral discute -en apretada síntesis- la previa cancelación del préstamo como obstáculo previo a la nulidad que se dispone, la vulneración de la doctrina de los actos propios y un retraso desleal en reclamar como se hace de contrario, y la condena en costas que dispone la resolución de referencia.

La parte actora se opone al recurso de apelación formulado e interesa la confirmación íntegra de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos; al tiempo que combate lo sentenciado en materia de gastos de tasación, que nos e incluyen.

Los del impugnante son esfuerzos abocados al fracaso.

En lo tocante a las alegaciones en torno a la carencia de acción por la parte actora porque el préstamo objeto de autos fue objeto decancelación, la SAP Bizkaia, Civil sección 4 del 31 de mayo de 2019 ROJ:SAP BI 1490/2019- ECLI:ES:APBI:2019:1490 Sentencia:903/2019Recurso:1089/2018 Ponente:MARIA CARMEN KELLER ECHEVARRIA recuerda que 'Como ya recogeesta Sección cuarta en sentencia de 3/05/2018: ' Por último tampoco los contratos o pactos nulos pueden devenir válidos por el mero hecho de que haya tenido lugar la consumación de sus efectos, efectos que, no hay que olvidar, proceden de un pacto inexistente, lo que conlleva el rechazo de la alegación de la Entidad Bancaria impugnante de que los actores carecen de acción, una vez consumada la relación negocial y sus efectos por haberse amortizado el préstamo hipotecario'.

Tampoco merecen mejor suerte las alegaciones en torno al retraso desleal y/o la doctrina de los actos propios.

Es sabido que el retraso desleal cierra la posibilidad de ejercitar un derecho subjetivo si su titular no se ha preocupado de hacerlo valer durante largo tiempo, propiciando que la otra parte pueda esperar objetivamente que no lo hará ( STS 352/2010, de 7 junio, rec. 1039/2006, 227/2013, de 22 marzo, rec. 649/2010), inseguridad jurídica ( STS 532/2013, de 19 septiembre, rec. 2008/2011), que de este modo se ataja, aunque matizando que el mero paso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para presumir una conformidad que entraña una renuncia, nunca presumible ( STS 994/2002, de 22 octubre, rec. 901/1997).

También la denominada doctrina de los actos propios niega valor jurídico a un comportamiento que objetivamente contradice el anteriormente realizado por el mismo sujeto ( STS 936/2006, de 6 de octubre, rec.

4913/1999, y 1269/2006, de 1 de diciembre, rec. 445/2000). Como ha dicho la STS 556/2013, de 4 de octubre, rec. 572/2011, ' La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables'.

Nada de eso sucede en el supuesto enjuiciado. No se ha aportado elemento probatorio alguno que acredite que hubiera algún acto realizado por la parte prestataria que pudiera expresar, siquiera indirectamente, una voluntad de no reclamar o renunciar a hacerlo. Por tanto no hay actuación incoherente, porque dentro del plazo para ejercitar la acción se realiza una reclamación extrajudicial (doc. nº 13 de la demanda), que no aparece contestada ni atendida, y luego se formula demanda. A todo ello se une que el generalizado conocimiento de que cabe reclamar por la incorrecta inclusión de cláusulas suelo no se produce hasta que se dicta la STS 241/2013, de 9 mayo, rec. 485/2012. No puede apreciarse, por todo ello, retraso desleal en el ejercicio de la acción.

Tampoco no cabe aducir actos propios cuando el acto está viciado de nulidad, como dijo la STS 605/2016, de 6 octubre, rec. 2747/2014, en tanto '- los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza.

Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia'.

También discute el impugnante la imposición de costas en la instancia por ser la estimación parcial como por existir dudas jurídicas que justifican aplicar esa previsión del art. 394.1 LEC.

No se comparte la apreciación de la apelante.

Es cierto que no existe unanimidad de los tribunales a la hora de fijar las consecuencias que acarrea la nulidad de esta cláusula. Sin embargo no las hay en lo que es la pretensión esencial de la demanda, que es la nulidad de la cláusula por abusiva.

Pese a que las cláusulas eran nulas por abusivas, la recurrente ha obligado al demandante a presentar una demanda judicial, por lo que ha generado el correspondiente gasto que acarrea la preceptiva postulación conforme a los arts. 23 y 31 LEC, que no pueden quedar desatendidos pues el coste procesal impediría un auténtico resarcimiento del consumidor. Además mantuvo el procedimiento en cuanto a las consecuencias de la nulidad.

Las costas son procedentes porque la mayoría de los conceptos reclamados se han acogido. Se pedía la nulidad de las cláusulas quinta y sexta, y se ha declarado. Se reclamaban por conceptos como notaría, registro, gestoría y Actos Jurídicos Documentados, y se han concedido excepto el último, aunque en el primero se haya hecho un 'reparto equitativo' como sugiere la tantas veces citada STS 705/2015, de 23 diciembre, rec.

2658/2013. Por tanto hay estimación sustancial de la demanda, lo que autoriza, como dicen las STS 967/2007, de 14 septiembre, rec. 4306/2000, STS 279/2008, de 7 mayo, rec. 213/2001, STS 606/2008, de 18 junio, rec.

339/2001, y STS 511/2013, de 18 julio, rec. 1791/2010, y todas las que citan, a ' la equiparación de la estimación sustancial a la total'. Lo procedente, por tanto, es verificar la condena en costas previstas en el art. 394.1 LEC.

Por otro la jurisprudencia viene siendo tajante a la hora de exigir la condena en costas en esta clase de asuntos.

Explica la STS 419/2017, de 4 julio, rec. 2425/2015, y las que le siguen, que: i) el principio del vencimiento es la regla; ii) lo contrario produciría un ' efecto disuasorio inverso' a los consumidores que reclamen frente a cláusulas o prácticas abusivas; iii) la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; y finalmente, iv) que debe tenerse en cuenta la propia posición procesal del banco. Esa doctrina se reitera luego en las STS 554/2017, de 11 octubre, rec.

258/2017, STS 456/2017, de 18 julio, rec. 2153/2015, STS 458/2017, de 18 de julio, rec. 2728/2015, STS 463/2017, de 19 julio, rec. 546/2015, STS 469/2017, de 19 de julio, rec. 913/2015, STS 464/2017, de 19 de julio, rec. 1112/2015, STS 467/2017, de 19 de julio, rec. 1113/2015, STS 465/2017, de 19 de julio, rec.3054/2015, STS 466/2017, de 19 de julio, rec. 3270/2015, STS 3/2018, de 10 enero, rec. 1448/2015, y STS 25/2018, de 17 enero, rec. 1667/2015, entre otras. Todo ello supone la íntegra desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- Depósito.

Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 LOPJ, se decreta la pérdida del depósito que se consignó para recurrir.



TERCERO.- Costas del recurso.

Conforme a lo que se establece en elart. 398 LEC, que remite alart. 394.1 LEC, procede hacer imposición de las costas en esta alzada a la parte demandada-apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada CAJA LABORAL POPULAR, COOP.

DE CRÉDITO contra lasentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 bis de Bilbao, de fecha 27/09/2018, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma íntegramente en sus términos; con imposición a la recurrente de las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito que consignó para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1876 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos/as. Magistrados/as que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 30 de septiembre de 2019, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.