Sentencia CIVIL Nº 1429/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 394/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 01429/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Correo electrónico:
Equipo/usuario: RGG
N.I.G. 33033 41 1 2019 0000156
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000394 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000073 /2019
Recurrente:
Procurador:
Abogado:
Recurrido: Dimas , Remedios , MINISTERIO FISCAL
Procurador: NURIA ALVAREZ RUEDA, CONSUELO ANTONIA ISART GARCIA ,
Abogado: LAURA GARCIA-CIAÑO VALLES, RODRIGO SELA DEL RIO ,
SENTENCIA nº 1429/20
RECURSO APELACION 394/20
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro
Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a veintidós de julio de dos mil veinte

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
DIVORCIO CONTENCIOSO 73/2019, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 , a
los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 394/2020, en los que aparece como parte apelante,
Remedios , que desistió del referido recurso, representada por la Procuradora CONSUELO ISART GARCIA,
asistida por el Abogado RODRIGO SELA DEL RIO, y como parte apelada y a su vez impugnante, Dimas ,
representado por la Procuradora NURIA ALVAREZ RUEDA, asistido por la Abogada LAURA GARCIA-CIAÑO
VALLES, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL en la representación que le encomienda la Ley, siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 7 de octubre de 2019 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de divorcio contencioso formulada por Don Dimas representado por la Procuradora Sra. Álvarez Rueda contra Doña Remedios representada por la Procuradora Sra. Fernández Vázquez y, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado entre ambos, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

Como medidas derivadas de tal declaración se acuerdan las siguientes: 1.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad con iniciales Julio a Don Dimas y, la patria potestad se ejercerá de forma conjunta por ambos padres.

2.- Régimen de visitas del progenitor no custodio, dada la edad con la cuenta el menor será aquél que libremente pacten ambos progenitores, contando siempre con la voluntad del hijo y con el criterio rector de atender a su desarrollo armónico y educación integral. No obstante, para el supuesto de que no se pusieran de acuerdo, se establece con carácter subsidiario el régimen de visitas a favor de la madre consistente en fines de semana alternos, desde las 12.00 horas del sábado hasta las 19:30 horas del domingo.

Si por alguna circunstancia la madre no pudiera recoger a su hijo en las horas y días indicados, deberá ponerlo en conocimiento del padre con al menos 24 horas de antelación. 5 En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, de Semana Santa y de verano, se dividirán por mitad en dos períodos, y pasará una mitad con su padre y la otra con su madre. En caso de no que no exista acuerdo en la elección del período, o esta no se notifique con dos meses de antelación a la otra parte, le corresponderá al padre la primera mitad y a la madre la segunda mitad en los años impares y a la madre la primera mitad y al padre la segunda mitad en los años pares.

En los encuentros, visitas que existan entre la progenitora no custodia y el menor, no deberá estar presente la actual pareja de la Sra. Remedios , Don Romeo .

3.- Se fija una pensión de alimentos del 20% de los ingresos que perciba por todos los conceptos Doña Remedios cuando acceda al mercado laboral.

La contribución a los gastos extraordinarios se abonará en una proporción del 75% el padre y el 25% de la madre, que será por mitad cuando la madre acceda al mercado laboral.

Y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a costas procesales.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación del que desistió y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición y de impugnación, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de julio de 2020.



QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Miguel Juan Covian Regales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia en el presente procedimiento, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de don Dimas frente a doña Remedios , declara la disolución por divorcio del matrimonio formado entre ambos, con los efectos legales inherentes, y acuerda la atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad, Julio , a su padre, estableciendo un régimen de visitas a favor de la madre para el caso de desacuerdo, fijando una pensión de alimentos del 20% de los ingresos que perciba por todos los conceptos doña Remedios cuando acceda al mercado laboral, contribuyendo a los gastos extraordinarios en una proporción del 75% el padre y el 25% la madre y por mitad cuando ésta acceda al mercado laboral.

Frente a dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación de doña Remedios en los términos que figuran en el escrito enviado al Juzgado el día 6 de noviembre de 2.019, a que nos remitimos en aras de la brevedad y por lo que se dirá.

La representación de don Dimas se opuso al recurso de apelación y a su vez impugnó la resolución apelada en un único aspecto, interesando se fijase una pensión de alimentos a favor del hijo menor y a cargo de la madre de 80 euros mensuales, al margen de la acordada para el caso de que la madre accediese al mercado laboral. Se razona, en síntesis, al impugnar, que la cantidad que se solicita debe entenderse como un mínimo vital, que cabe presumir la existencia de ingresos de la madre y que el establecimiento de la pensión solo para el caso de acceder al mercado laboral la madre podría resultar contraproducente.

La parte apelante ha desistido del recurso interpuesto, interesando la apelada la continuación del procedimiento respecto a la impugnación, acordándose en tal sentido por auto del Juzgado de Instancia de fecha 10 de febrero de 2020. Resolución ésta que ha devenido firme y cuyo criterio cabe compartir ( artículo 450.1 LEC y, en cuanto al tratamiento de la impugnación como un recurso autónomo, STS 548/2019, de 16 de octubre y las que cita ésta), si bien la competencia para acordar en tal sentido correspondía a la Audiencia ( artículo 462 LEC), siendo procedente ahora la ratificación de tal auto.

En definitiva, de conformidad con lo que ha quedado expuesto, se contrae el presente recurso a la impugnación formulada por la representación de don Dimas , en los términos señalados, a que no se ha presentado oposición por las demás partes.



SEGUNDO.- Así delimitado el objeto de este recurso, el aspecto central que se plantea en el supuesto de autos es la fijación de una pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor del hijo menor, no solo para el caso de que esta accediera al mercado laboral, sino, en todo caso, con un mínimo de 80 euros.

Al respecto de la cuestión que se plantea resulta pertinente la cita de la doctrina establecida al respecto y de un modo reiterado por el Tribunal Supremo ( SSTS 484/2017, de 20 de julio; 663/2016, de 14 de noviembre; o, 184/2016, de 16 de marzo; todas las cuales citan otras anteriores). Así, dice la primera de las citadas: 'La sentencia 184/2016, de 18 de marzo , en que se apoya la parte recurrente, establece, en efecto, un cuerpo de doctrina para supuestos de esta naturaleza.

Se pronuncia en los siguientes términos: 1.- La sentencia de 17 de febrero de 2015, Rc. 2899/2013 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014 , en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC .

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.» 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, Rc. 682/2014 ; 15 de julio de 2015, Rc. 1359/2014 y 2 de diciembre de 2015, Rc. 1738/2014 .' En suma, se ha de partir de la obligación legal de prestación de alimentos por parte de progenitores, de mayor intensidad en el caso de hijos menores de edad, siendo lo normal la fijación de un mínimo a fin de contribuir a cubrir los gastos más imprescindibles, si bien con carácter excepcional podría proceder la suspensión de la prestación, que cederá ante la más mínima presunción de ingresos.



TERCERO.- La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa conlleva la estimación de la impugnación articulada conforme lo que pasa a razonarse.

En las presentes actuaciones consta acreditado que la demandada no trabaja en la actualidad (ni lo ha hecho durante el matrimonio), percibiendo una ayuda social de 450 euros. Por otra parte, también consta que abona una renta mensual de 300 euros, además de 40 euros mensuales de comunidad, por la vivienda que ocupa, que fue la familiar durante el matrimonio, pudiendo presumirse así la existencia de otros ingresos, además de la ayuda señalada. En tales circunstancias, unidas a la edad de la madre, 42 años, y su posibilidad de acceso al mercado laboral, resulta aconsejable, además de lo establecido en la sentencia recurrida y que no se impugna, la fijación de la pensión de alimentos de 80 euros mensuales interesada para todo caso, que opera como mínimo vital y cuya cuantía puede considerarse prudente. Solución que se estima preferible a la acordada, que viene a suponer una suspensión de la obligación de prestación de alimentos en tanto no consta el acceso de la madre al mercado laboral y que podría desincentivar éste.

En suma, de conformidad con lo expuesto, es procedente estimar la impugnación articulada y fijar una pensión de alimentos de 80 euros mensuales a cargo de la madre y a favor del hijo menor, en tanto la misma no acceda al mercado laboral.



CUARTO.- En relación a las costas de esta alzada no procede hacer pronunciamiento, tanto en atención a la especial naturaleza de las cuestiones debatidas, como de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se acuerda tener por desistida a la representación de DOÑA Remedios del recurso de apelación interpuesto y se estima la impugnación articulada por la representación de DON Dimas , ambos contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2.019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 , en autos de procedimiento de divorcio contencioso seguidos con el número 73/2019, la que se revoca parcialmente, acordando fijar, como pensión de alimentos a abonar por la madre a favor del hijo menor, Dimas , la cantidad de 80 euros mensuales, sin perjuicio de lo establecido en la sentencia recurrida para el caso de que la madre acceda al mercado laboral.

Cantidad que se ingresará por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe el progenitor custodio.

Dicha cantidad se actualizará, automática y anualmente, cada 1 de enero, a tenor de la variación interanual de IPC (computado de diciembre a diciembre) publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. La primera actualización tendrá lugar el 1 de enero del año 2021.

En todo lo demás, se estará a lo acordado en la sentencia recurrida.

No se hace expresa imposición de costas relativas a la apelación e impugnación articuladas.

Estimándose el recurso, procédase a la devolución del depósito efectuado, en su caso ( D.A. 15ª.8 LOPJ).

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.