Sentencia Civil Nº 143/2001, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 127/2001 de 09 de Octubre de 2001

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

APELACIÓN CIVIL

Rollo Apelación civil n° 127/2001

Juicio Divorcio 144/2000

Juzgado de Primera Instancia Almazán

SENTENCIA CIVIL N° 143/2001

Ilmos. Sres.

Magistrados:

JOSE RUIZ RAMO

RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MARIA DEL CARMEN MARTINEZ SANCHEZ (sup.)

En SORIA, a nueve de Octubre de dos mil uno.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los autos del juicio de Divorcio 144/2000, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Almazán, siendo partes:

Como apelante/es, y demandante: Esther , representada por el Procurador Sr. Palacios y asistida por el Letrado Sr. Faci López. Como apelante y demandado: Luis Alberto , representado por el/la Procurador/a Sr./a. Gozalvez Escobar y asistido por el/la Letrado/a Sr./a. Gozálvez Escobar.

Es parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Declaro disuelto el matrimonio formado por Dª. Mónica y D. Luis Alberto por causa de Divorcio y a los efectos se modifican respecto a lo adoptado en sentencia de separación las siguientes medidas: La guardia y custodia de la hija menor de edad Trinidad se atribuye a la madre Sra. Mónica en cuya compañía se encuentra, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores hasta la mayoría de edad de la menor.

Se fija como contribución del padre en concepto de pensión alimenticia en favor de su hija menor la cantidad de 22.000 pesetas mensuales, que ingresará en la cuenta que designe la actora dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que deberá actualizarse con referencia al índice de precios al consumo establecido por el I.N.E. Se declara extinguida la pensión alimenticia que el demandado abonaba en favor de su hija Angelina .

Como régimen de visitas se establece: Trinidad pasará con su padre dos fines de semana alternos incluidos los que sean puentes, ocho días de las vacaciones de Semana Santa, mes y medio de las vacaciones estivales y la mitad de las Navidades de forma continuada y para ello se desplazará a la localidad de Arcos de Jalón. En caso de que los cónyuges no se pusieran de acuerdo sobre los días de inicio y finalización, los años pares elegirá la madre y los impares el padre.

Dª. Esther deberá contribuir al sostenimiento de su hija mayor de edad desde el mismo momento en que comenzase a trabajar, lo que deberá comunicar al Juzgado y pagar en concepto de pensión alimenticia en favor de su hija Angelina la cantidad de 22.000 pesetas mensuales en la misma forma que la establecida para el Sr. Luis Alberto ".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por ambas partes, demandante y demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil n° 127/2001, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia:

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen los litigantes D. Luis Alberto y Dª. Esther recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado que declara el divorcio de los mismos.

Recurre el Sr. Luis Alberto la resolución, en cuanto que acuerda hacer depender la obligación de Dª. Esther de prestar alimentos a favor de su hija Angelina del hecho de que aquélla comience a trabajar, y en cuanto a la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia.

La Sra. Esther impugna la sentencia de instancia en tres de sus pronunciamientos: 1°) En cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia establecida para la menor, y a cargo del padre. 2°) El régimen de visitas establecido a favor del padre. 3°) La pensión de alimentos establecida a favor de la hija mayor y a cargo de la madre.

El Ministerio Fiscal por su parte interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Analizaremos, en primer lugar, la impugnación de los litigantes en cuanto a la prestación de alimentos a la hija mayor del matrimonio, Angelina .

D. Luis Alberto , como dijimos, muestra disconformidad en lo referente a que la sentencia de instancia hace depender la obligación de la Sra. Esther de prestar alimentos a favor de su hija Angelina , del hecho de que la madre comience a trabajar, y en la cantidad fijada en concepto de alimentos -22.000 pesetas mensuales-. Considera el apelante que existe obligación de establecer la pensión alimenticia, aun cuando no consten los ingresos del obligado a prestarla. Afirma que la cantidad señalada es ridícula, puesto que los gastos de la hija mayor superan las 100.000 pesetas mensuales. Y solicitas que se dicte sentencia en esta alzada que acuerde que la madre deberá satisfacer el 50% de todos los gastos que se deriven de la educación, alimentación y, en general, los necesarios para la subsistencia de su hija mayor de edad.

Por su parte, Dª. Esther considera que, puesto que se encuentra en situación de desempleo, no debe establecerse pensión a favor de la hija mayor Angelina a cargo de la madre.

Al respecto, diremos que es unánime la jurisprudencia que mantiene que en materia de alimentos al hijo menor de edad -o mayores de edad o emancipados que carezcan de medios propios-, la determinación de la cuantía ha de ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y las necesidades de quien los recibe -art. 146 CC-, estando informada toda la normativa legal relativa a ellos, por el criterio fundamental del "favor filu" (STS 2-5-1983), debiendo decirse así, que a efectos de la fijación de alimentos al hijo menor de edad, lo que el art. 146 CC tiene en cuenta, no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente la necesidad del alimentista puesta en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal sentenciador de instancia. Ello exige evidentemente una prueba suficiente de los elementos de hecho obrantes en los autos a fin de resolver de la forma más idónea o correcta para evitar otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación que originan numerosos conflictos y problemas a la hora de la ejecución.

Por su parte, el artículo 93 del Código Civil, dice que "el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que, sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código". Por tanto, dicho precepto impone de modo imperativo al Juez la obligación de determinar la contribución de los progenitores a los alimentos de los hijos, tratándose de una medida de "ius cogens" que puede decretarse incluso de oficio y a prevención de que el obligado viniere a mejor fortuna o pudiere cumplirla en cualquier momento (STC 10-12-1984); de tal forma, que la imposibilidad de cumplimiento no justifica la extinción de la obligación, aun cuando puede tener relevancia para suspender temporalmente su exigibilidad (STS 5-10-1993).

Aplicando la expresada doctrina al supuesto que nos ocupa, nos parece oportuna y conforme a derecho la disposición de la sentencia de instancia que acuerda que Dª. Esther deba contribuir al sostenimiento de su hija mayor de edad desde el mismo momento en que aquélla comience a trabajar, estableciendo -una pensión de 22.000 pesetas mensuales a favor de su hija Angelina . La Juzgadora a quo, con buen criterio, establece - como resulta preceptivo, tal como dijimos- la obligación de la madre de contribuir para satisfacer los alimentos de su hija mayor. Supedita esta obligación a que la madre tenga ingresos -suspendiendo, por tanto, temporalmente su exigibilidad-; y establece una pensión, a la vista de la documental practicada -folio 98-, acorde a los ingresos que percibia Dª. Esther en sus anteriores empleos. Y acertadamente, y con la finalidad de evitar un nuevo litigio, la Juzgadora a quo establece la obligación de la madre de comunicar al Juzgado el momento en que comiere a trabajar, al objeto de hacer efectiva la prestación.

Por ello debemos desestimar el recurso formulado por D. Luis Alberto y, correlativamente, el tercer motivo del recurso formulado por Dª. Esther .

TERCERO.- Combate la Sra. Esther la sentencia de instancia en lo referente a la cuantía pensión establecida a favor de la hija menor -22.000 pesetas-, y a cargo del padre. Solicita que se establezca en esta alzada como pensión la suma de 44.000 pesetas mensuales.

La pretensión de la apelante no puede prosperar, puesto que la solicitud que efectúa en esta alzada no es proporcional ni conforme al suplico de su demanda. La demandante, al entablar la acción de divorcio, solicitó el mantenimiento de las medidas adoptadas en el procedimiento de separación, con las pertinentes actualizaciones. Y en la separación se acordó que la guardia y custodia de las hijas del matrimonio correspondería a la madre, debiendo satisfacer el padre una pensión a favor de las hijas, que actualmente ascendia a 44.000 pesetas. Dado que en la actualidad la hija Angelina -mayor de edad-, ha pasado a vivir con su padre, que se hace cargo de todos sus gastos; y puesto que únicamente queda a cargo de la madre la guarda y custodia de la menor Trinidad , resulta lógico y congruente con lo solicitado en la demanda que la pensión por este concepto a cargo del padre se vea reducida a la mitad, es decir, a la suma de 22.000 pesetas que acuerda la sentencia de instancia. Por lo demás, tampoco acredita la apelante una variación sustancial de las circunstancias económicas del padre o de las necesidades de la menor, que aconsejen elevar la pensión por alimentos de la hija al doble de lo que venía percibiendo, que fueron tenidas en cuenta en las medidas acordadas en la sentencia de separación, y cuyo mantenimiento solicitaba la actora.

Ello aparte, tampoco nos parece que exista un agravio comparativo entre la pensión acordada a favor de la menor Trinidad y a cargo del padre, y los gastos de la hija mayor de edad, pues es indudable que los gastos de Angelina , al estar cursando una carrera, serán mayores que los de su hermana, que cuenta con 12 años de edad, siendo por tanto la cuantía de estos gastos "proporcional a las necesidades de quien los recibe", artículo 146 CC.

Finalmente, y en cuanto a la alegación relativa a que la sentencia declarara extinguida la pensión alimenticia que el demandado abonaba a favor de su hija Angelina , no tiene mayor Trascendencia y es un simple error material que podía hacer sido corregido por vía de aclaración, pues evidentemente lo que debía establecer la sentencia es que el padre o debería abonar a la demandante cantidad alguna en concepto de pensión por la hija mayor de edad, lo cual, a la Visa del contenido de la resolución, quedaba sobreentendido "

Aprovechamos la ocasión para apuntar otro error material, que no ha sido objeto de recurso y que aclararemos en esta resolución, relativo al Fallo de la sentencia de instancia, y es que donde dice "Declaro disuelto el matrimonio formado por Dª. Mónica y D. Luis Alberto ", debe decir: "Declaro disuelto el matrimonio formado por Dª. Esther , y D. Luis Alberto ".

CUARTO.- El ultimo motivo del recurso de la apelante se refiere al régimen de visitas establecido a favor del padre. Dado que la madre vive en Zaragoza y el padre en Arcos de Jalón, establece la sentencia de instancia, en síntesis, que la menor Trinidad estará con su padre la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, y aumenta las visitas de los fines de semana a dos alternos con su padre. La juez a quo justifica la alteración del régimen de visitas acordado en la separación atendiendo a que la hija mayor Angelina se encuentra con su padre la mayor parte de los fines de semana, y con la finalidad de que la hija menor pueda pasar más tiempo con su padre y con su hermana. Consideramos que la resolución impugnada pretende incentivar las relaciones de Trinidad con Angelina y con su padre, recogiendo un expreso deseo de la menor que, aunque manifiesta que está bien viviendo con su madre, querría estar mas con su padre, como algún fin de semana mas. Por lo demás, tampoco vemos inconveniente en que sea la menor la que se desplace en autobus a la localidad de Arcos de Jalon para visitar a su padre, como viene acostumbrando sin mayor problema. Por ello desestimamos también este motivo del recurso.

QUINTO.- Todo lo expuesto conduce a la desestimación de los recursos de apelación formulados y la confirmación de la sentencia de instancia, si bien aclarando los errores materiales que hemos apuntado. Y sin que debamos hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, a la vista del contenido de esta resolución.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Dª. Esther , representada por el Procurador Sr. San Juan Pérez y defendida por el Letrado Sr. Faci López; y por D. Luis Alberto , representado por la Procurador Sra. Parrondo Baselga y defendido por el Letrado Sr. Gozálvez Escobar, contra la sentencia dictada el 28 de marzo de 2001 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Almazán en el juicio de divorcio 144/2000 confirmamos la expresada resolución. Aclaramos el fallo de la sentencia de instancia, de forma que donde dice "Declaro disuelto el matrimonio formado por Dª. Mónica y D. Luis Alberto ", debe decir: "Declaro disuelto el matrimonio formado por Dª. Esther , y D. Luis Alberto Y donde dice "Se declara extinguida la pensión alimenticia que el demandado abonaba a favor de su hija Angelina .", deberá decir que "D. Luis Alberto " no abonará cantidad alguna a Esther en concepto de pensión a favor de la hija Angelina ".

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.