Sentencia Civil Nº 143/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 144/2004 de 18 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00143/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO Nº 144/2004 (CIVIL)

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

ILTMO. SR. D. MATÍAS M. SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

Magistrados

En Cartagena, a dieciocho de mayo de dos mil cuatro.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 143

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, los autos de juicio ordinario número 184/2001 (Rollo nº 144/04), que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Cartagena, siendo partes, como demandante, "LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GARAJE DIRECCION000 NUM000 FASE", representada por la Procuradora Dª.Magdalena Faz Leal y defendida por la Letrada Dª.Rosario Marín Tomás, y, como demandado, D. Benedicto , representado por la Procuradora Dª.Milagros González Conesa y defendido por el Letrado D.Juan García García, actuando en esta alzada, como apelante, la parte demandada, y, como apelada, la parte actora, ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Cartagena, en los referidos autos de juicio ordinario, tramitados con el número 184/2001, se dictó Sentencia con fecha 24 de julio de 2.003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Faz Leal en representación de D. Julián , como Presidente de la Comunidad de Propietarios Garaje DIRECCION000 NUM000 Fase, de Portman , La Unión, contra D. Benedicto , representado por el Procurador Sra. González Conesa, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a restituir las plazas de garaje números NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 del Garaje DIRECCION000 NUM000 fase del bloque NUM005 , de Portman, La Unión, a su estado primitivo y anterior a la ejecución de las obras de cerramiento efectuadas por él o a su encargo, realizando las obras precisas para la demolición de los tabiques y puertas metálicas instalados. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte demandada, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte actora, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo plazo presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la Sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 144/04, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 18 de mayo de 2.004 su votación y fallo.

TERCERO. En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia de primera instancia, que estima la demanda interpuesta por la comunidad de propietarios demandante y condena al demandado a demoler las obras de cerramiento de las plazas de garaje de las que es propietario en el semisótano comunitario, se alza el apelante sobre la base de las alegaciones que realiza en el escrito de interposición del recurso, que, en esencia, vienen a constituir reiteración de lo que ya se alegaba en la contestación a la demanda. Pero el recurso no puede prosperar, por ser ajustado a derecho el pronunciamiento condenatorio que la Sentencia combatida contiene y que no resulta desvirtuado, en su acierto, por medio de las alegaciones que el apelante realiza. En efecto, es evidente que la obra realizada por el demandado infringe lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal que prohíbe al propietario de cada elemento privativo modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando tal modificación suponga, entre otros supuestos, menoscabo o alteración de su configuración o estado exterior, cual sucede en el supuesto de autos al haber procedido el demandado a realizar obra de cerramiento de sus plazas de garaje, sin que pueda afirmarse, a diferencia de lo que sostiene el apelante, que todo lo que no está expresamente prohibido por el título constitutivo está permitido y que, por tanto, el demandado estaba autorizado para efectuar el cierre, pues ello entra en flagrante contradicción con lo dispuesto en el artículo 7 citado.

Por otra parte, tampoco cabe apreciar en el ejercicio de la acción ni abuso de derecho ni contradicción con los actos propios de la comunidad ni la existencia de consentimiento tácito ni la existencia de discriminación, pues para sostener las alegaciones que realiza, a este respecto, el apelante parte de extremos fácticos distintos a los que resultan de la prueba practicada. Así, ha resultado plenamente acreditado que la situación de los otros quince cerramientos de plazas de garaje -no catorce como manifiesta el apelante- existentes no constituye situación equiparable a la del cerramiento realizado por el demandado, pues once de ellos pertenecen a bloque distinto y ya desde el inicio fueron concebidos y vendidos como garajes cerrados e independientes al formar parte de los respectivos sótanos de once dúplex, según resulta de la certificación registral obrante en los autos; y los otros cuatro cerramientos fueron realizados por el promotor desde el mismo origen de la construcción de la edificación y fueron vendidos así a sus inciales propietarios, según resulta de las declaraciones testificales. Es por ello que ni se produce, como se ha dicho, discriminación alguna ni puede hablarse de consentimiento tácito de la comunidad. Pero es que, además, debe recordarse que, en lo que se refiere a la existencia o inexistencia de consentimiento tácito, la Jurisprudencia, de la que son exponentes las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1.995 (RJ 19951220) y de 13 de julio de 1.995 (rec. nº 1047/1992; RJ 19955963), sólo de forma excepcional admite que pueda ser apreciado, añadiendo que, en cualquier caso, requiere la realización de actos inequívocos que permitan inferir que dicho consentimiento tácito se ha producido, añadiéndose, en Sentencia de 19 de diciembre de 1.990 (RJ 199010287), que no cabe confundir conocimiento de una situación con aceptación de la misma. Y en el presente caso, aunque los otros cuatro cierres de plazas de garaje se hubiesen realizado con posterioridad a la constitución de la comunidad, tampoco consta acto alguno de aceptación por parte de ésta en relación con dichos cierres.

Finalmente, tampoco concurre abuso de derecho alguno en el ejercicio de la acción por parte de la comunidad, pues debe señalarse también que los requisitos necesarios para su apreciación, según reiterada Jurisprudencia que excusa de concreta cita, son los siguientes: a)Uso de un derecho objetiva y externamente legal; b)daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c)inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva o en forma objetiva. Pero añade la Jurisprudencia que no puede invocarse cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio del derecho está garantizada por precepto legal y que su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). Y, en el supuesto de autos, no ha resultado acreditado que la demanda interpuesta por la actora haya sido presentada con la exclusiva intención de dañar al demandado sin obtener provecho alguno, siendo evidente el interés legítimo que la comunidad de propietarios ostenta para evitar alteraciones en la configuración o estado exterior de los elementos privativos, que vienen prohibidas por la Ley de Propiedad Horizontal sin la aquiescencia de la comunidad. Por todo ello, no concurre el abuso de derecho esgrimido por el apelante.

De todo lo expuesto se sigue que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la Sentencia apelada.

SEGUNDO. Debe rechazarse, finalmente, la petición subsidiaria que el apelante realiza en la súplica del escrito de interposición del recurso, consistente en que no le sean impuestas las costas del procedimiento, por ser acertado, también en este punto, el pronunciamiento que la Sentencia apelada contiene. Así, de un lado, tal petición constituye cuestión nueva en relación con lo solicitado en la primera instancia, en que el demandado, al contestar a la demanda, solicitó que las costas fuesen impuestas a la parte actora, por lo que no procede el acogimiento de tal petición que se realiza, por primera vez, en esta alzada. Pero es que, además, el apelante vuelve a hacer supuesto de la cuestión al formular tal petición, pues no existe conformidad de la comunidad en lo que se refiere a los demás cerramientos, como hemos visto, a diferencia de lo que el apelante afirma, sin olvidar que la estimación de la demanda tampoco ha sido parcial, como también sostiene el apelante, sino total, pues en la súplica de la demanda no se realizaba petición alguna de condena en lo que se refiere al consumo de energía eléctrica, reservándose expresamente la actora, en el hecho quinto de la demanda, las acciones que, a este respecto, pudiera ostentar frente al demandado. Y debe agregarse, finalmente, que la solución acertada del pleito es, cabalmente, la que se recoge en el fallo de la Sentencia apelada, por ser conforme con la legislación vigente y con la Jurisprudencia sobre el particular, a diferencia de lo que también sostiene el recurrente. En definitiva, no concurre circunstancia alguna que permita apartarse del criterio del vencimiento, que, como regla general, aparece recogido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

TERCERO. Por lo expuesto, procede desestimar, en su integridad, el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª.Milagros González Conesa, en nombre y representación de D. Benedicto , contra la Sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2.003 por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Cartagena, en los autos de juicio ordinario número 184/2001, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado- Ponente de la misma, celebrando Audiencia Pública en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.