Sentencia Civil Nº 143/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 697/2007 de 06 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00143/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7037475 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 697 /2007

Autos: JUICIO VERBAL 280 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1ª.INST.E INSTRUCCIÓN N. 5 de COLMENAR VIEJO

De: Arturo

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Juan Ramón

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SOBRE: Procedimiento ordinario. Acción constitutiva de resolución de contrato. Restitución de cantidad entregada.

PONENTE: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID , a seis de febrero de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 280/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Colmenar Viejo, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Arturo , asistido de Letrado, y de otra, como demandado-apelado D. Juan Ramón , asistido de Letrado, seguidos por el trámite de juicio verbal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Colmenar Viejo, en fecha 10 de Mayo de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Arturo , debo absolver y absuelvo de los pedimentos de la misma a D. Juan Ramón , con expresa imposición de las costas procesales causadas a cargo de la actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 15 de enero de 2008, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 4 de febrero de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) A través de la demanda rectora de las actuaciones a que se contrae el presente Rollo, formulada mediante escrito impreso de demanda sucinta con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Colmenar Viejo (Madrid) en fecha 22 de marzo de 2007, don Arturo ejercitaba acumuladas acción constitutiva de resolución de contrato de obra por pretendido incumplimiento y de restitución de cantidad entregada a cuenta, frente a don Juan Ramón , en la que tras alegar los hechos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se condenase a la parte demandada a pagar la cantidad de quinientos euros, más el interés legal desde la interpelación judicial, así como al abono de las costas.

(2) Turnado el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Colmenar Viejo (Madrid), este órgano acordó por Auto de 27 de marzo de 2007 la admisión a trámite de la demanda y la comunicación de copias de la misma y documentos adjuntos a la parte demandada con citación de ambas a la celebración de la vista para la audiencia del 8 de mayo inmediato siguiente, en el que se celebró con asistencia de ambas partes. Evacuadas las alegaciones y practicadas las pruebas propuestas y admitidas como pertinentes que pudieron tener lugar, con el resultado que en autos obra y se expresa, quedaron los autos conclusos para sentencia.

(3) En fecha 10 de mayo de 2007 el Sr. Juez Stto. del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Colmenar Viejo (Madrid) dictó sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda.

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de junio de 2007 don Arturo interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(5) Por proveído de fecha 4 de junio de 2007 se acordó tener por preparado el recurso anunciado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 22 de junio de 2007 don Arturo interpuso el recurso anunciado fundándolo en las siguientes alegaciones «.. PRIMERA.- Tal y como consta en el Fundamento de Derecho Primero de la meritada Sentencia, se ejercita una acción personal en reclamación de la cantidad de 500.- E (quinientos euros), que fue entregada a cuenta del precio total al Sr. Juan Ramón , en virtud de contrato de ejecución de obra, cuestión aceptada por ambas partes.

Efectivamente el desacuerdo surge:

- Al no haber realizado el Sr. Juan Ramón aquello a lo que se había comprometido en virtud del citado contrato (aportado por ambas partes a la causa).

- Y al marcharse de la casa sin hacerlo, teniendo que contratar a otra persona para hacerlo.

En el contrato de ejecución de obra las labores a realizar consistían en: 1.- Levantar piso y escalones más la retirada de escombros a contenedor. 2.- Echar una capa de mortero impermeabilizante en la escalera. 3.- Solado de la escalera y piso más la colocación del rodapiés.

En el primer día de trabajo se levantaron (se picaron) las baldosas de la entrada y los escalones.

El problema surge el segundo día cuando el Sr. Juan Ramón ha de continuar su trabajo, esto es, picar el mortero existente debajo de las baldosas, levantarlo y retirarlo, para después "echar una capa de mortero impermeabilizante en la escalera" (punto dos del contrato).

La confusión surge en el Juzgador de instancia en su Fundamento de Derecho Segundo cuando expresa "Si se tratara de levantar el piso lo que manifestaba el actor de elevarlo, también se aprecia en la fotografía que las capas de mortero de la parte superior de la escalera eran bastante gruesas, con lo que algo de elevación conllevarían, sin que en el contrato escrito consten medidas".

Pero no se trata de elevar el piso, porque entonces quedaría descuadrado con respecto a la construcción existente (puerta de entrada a la vivienda, cancela metálica de entrada a la escalera, etc. ..), sino de quitar las baldosas antiguas, picar el mortero antiguo existente, (punto uno del contrato), para poder después pasar a echar una nueva capa de mortero impermeabilizante, (punto dos del contrato), quedando la escalera al mismo nivel que estaba, pero con el nuevo mortero impermeabilizante que evita las filtraciones.

Aclarar por tanto que, las capas de mortero a las que alude el Juzgador de instancia, que se aprecian en las fotografías aportadas por esta parte en la Vista oral, (y que no son discutidas por el Sr. Juan Ramón como estado en que quedó la obra, tal y como consta en la grabación de la Vista), son las que se debían de haber picado y levantado el segundo día, y con ello se habría terminado el trabajo previsto en el punto uno del contrato, para poder pasar a realizar el punto dos del mismo.

Las capas de mortero que se aprecian en las fotografías son las del mortero antiguo, no del nuevo, ya que se ven perfectamente todos los escalones pintados. Si se hubiese quitado el mortero antiguo, tendrían que aparecer los escalones en ladrillo o con un mortero nuevo, sin restos de pintura. La capa de mortero entre el ladrillo y la escalera es de 2 ó 3 cms.; ese mortero es el que había que picar y cambiar por un mortero nuevo impermeabilizante (para que no haya filtraciones), cosa que no se realizó, pero en ningún caso "elevar" el piso (su altura), tal y como aprecia el Juzgador de instancia.

Al marcharse el Sr. Juan Ramón a las 9:00 horas, por negarse a realizarlo, tal y como admitió el mismo en la Vista oral, el trabajo no lo estaba ejecutando conforme a lo contratado. Tal y como se aprecia en las fotografías, en los nueve escalones de la escalera no se había levantado el mortero antiguo, ya que todavía se ve la pintura en los paramentos verticales de los escalones, sólo se había echado un poco de cemento para tapar los agujeros producidos al levantar las antiguas baldosas, pretendiendo el Sr. Juan Ramón empezar a pegar ese mismo día las nuevas baldosas.

Pero eso no era lo contratado con el Sr. Juan Ramón , y si pone las baldosas sin picar el mortero antiguo y echar el nuevo mortero impermeabilizante, tal y como se comprometió en el contrato, no se vería, una vez puestas las baldosas, si había realizado bien su trabajo o no, según lo contratado. Si se pegan las baldosas nuevas sobre el mortero antiguo (que no está impermeabilizado), la escalera seguiría filtrando las humedades de la lluvia al sótano, motivo principal por el que se acometió esta obra.

A mayor abundamiento, decir que no tiene sentido contratar "Echar una capa de mortero impermeabilizante en la escalera" (punto dos del contrato), sin quitar el anterior, porque se elevaría el suelo, con los problemas que ello conlleva, vistos anteriormente. Las normas de la sana crítica y de buena construcción nos llevan a concluir que una tarea conlleva la otra, y que una no se puede hacer sin la otra: primero hay que picar el mortero antiguo, y después echar el nuevo. Por tanto, tal y como se dejó la obra, no se habría terminado de ejecutar ni el punto uno del contrato.

A este respecto, señalar que tal como declara reiterada doctrina jurisprudencial en este tema "En el contrato de obra se asume una responsabilidad de resultado (STS 22-2-97 )", "El objeto del contrato de obra no es tanto la actividad como el resultado (SS.19-10-95 y 10-5-97 )", "El contratista tiene la obligación de realizar y entregar la obra y que ésta sea la prevista (s.30-1-97)".

SEGUNDA.- Tampoco se está de acuerdo con el testimonio prestado en la vista por el testigo de la demandada Juan Carlos : "que se les echó... sin que pudiera ni recoger su ropa y quedándose allí las herramientas en concepto de garantizarse una indemnización", manifestaciones que nunca se realizaron por esta parte. Fue precisamente el Sr. Juan Ramón el que indicó a su empleado que recogiese la herramienta, que se marchaban, manifestación con la que el Sr. Juan Ramón estaba dando por rescindido unilateralmente el contrato, con incumplimiento por su parte, al no realizar el trabajo según lo acordado y al negarse a devolver todo o parte de los 500.-E que se le habían entregado a cuenta del precio pactado.

En este punto señalar, que dado que dichas afirmaciones se basan en las manifestaciones del testigo aportado por la demandada, que entra dentro del supuesto de tacha previsto en el apartado 2.° del punto 1 del artículo 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habrán de valorarse sus manifestaciones con la prudencia prevista en el articulo 376 del mismo cuerpo legal.

Sin embargo es indicativo el hecho que el propio testigo afirme que (el demandante) "no estaba de acuerdo con la forma en que se estaba realizando el trabajo"; efectivamente no es que se pretendiera la ejecución de más de lo contratado, sino que se realizara la obra de acuerdo a lo contratado.

TERCERA.- Tal y como se ha manifestado anteriormente, ha quedado suficientemente acreditado que fué el Sr. Juan Ramón el que, al negarse a realizar su trabajo conforme a lo pactado, estaba incumpliendo con lo contratado: por parte de esta parte apelante se había abonado a cuenta la cantidad de 500.- E, por parte del Sr. Juan Ramón no se estaba ejecutando la obra conforme lo contratado.

No se está de acuerdo igualmente con la apreciación del Juzgado de instancia, cuando estima que "la suma entregada en concepto de señal por el actor estaría saldada por el demandado por los gastos sufridos como consecuencia de la compra de material y del pago a su asistente, así como de la parte de trabajo efectuada.. "

Al respecto hacer las siguientes consideraciones:

a) Por la parte apelante se entrega a cuenta del precio total la suma de 500.- E, cuestión que es aceptada por el demandado.

Si tal como ha quedado acreditado ha sido el demandado el que ha incumplido el contrato, según el articulo 1124 del Código Civil , el Sr. Juan Ramón tendría que reintegrar a Don Arturo la cantidad de 500.- E, máxime teniendo en cuenta que se ha tenido que contratar nuevamente la realización de la totalidad de la obra, amén de los numerosos inconvenientes que hasta su contratación se ocasionaron a los habitantes de la vivienda.

b) Subsidiariamente, y para el caso que no sea apreciado lo manifestado en el apartado a) anterior, en primer lugar, y en cuanto a la Nota de géneros aportada por el demandado en la Vista oral, manifestar que

- En esa Nota se indican 25 sacos de arena, 4 sacos de cemento y 6 bolsas de sikalite, cantidades de géneros entregados que no son ciertos: el Sr. Juan Ramón llevó personalmente en su coche entre 4 y 5 sacos de arena, 1 saco de cemento y 1 bolsa de sikalite, tal y como se aprecia en las fotografas aportadas y tal y como se señaló por esta parte en la Vista oral.

- El porte no lo realizó la empresa Materiales Abacón, S.A, sino que los llevó el Sr. Juan Ramón personalmente en su coche, por tanto la partida del porte tampoco tiene sentido.

En segundo lugar, y en relación al sueldo que le paga el Sr. Juan Ramón a su empleado por día de trabajo (60.- E), no se ha acreditado documentalmente el mismo, se trata tan sólo de una mera manifestación que realiza el Sr. Juan Ramón , pero sin que haya aportado ninguna nómina o documento análogo que justifique tal gasto.

Además señalar que el segundo día se fueron el Sr. Juan Ramón y su empleado antes de las 9:00 horas del domicilio del apelante, ya que sobre las 9:00 horas requirió a un Agente de la Policía Local de Tres Cantos, tal y como consta en el documento de la primera denuncia presentada por el Sr. Juan Ramón ; ese día no realizaron ningún trabajo, porque al comentarle que debía ejecutar la obra según lo contrato (ampliamente expuesto en la alegación primera de este escrito), el Sr. Juan Ramón manifestó a su ayudante: " Juan Carlos , recoge las herramientas que nos vamos de aquí"; por tanto, dicho salario no se habría devengado.

Si calculamos el coste de los gastos de materiales y mano de obra, según lo expuesto:

- Materiales:

* 5 sacos de arena: 3,75.- E.

* 1 saco de cemento: 4,40.- E

* 1 bolsa de sikalite: 1,22.- E.

* IVA (16%): 1,50.- E

* Total materiales: 10,87.- E

- Mano de obra:

1 día de trabajo de empleado: 60.- E.

- Total de Materiales y Mano de obra: 70,87.- E.

Si restamos la citada cantidad de 70,87.- E a los 500.- E entregados por el apelante, quedaría un saldo a favor de Don Arturo de 429,13.- E.

c) Subsidiariamente, y para el caso de no apreciarse el apartado b), anterior, si tenemos en cuenta todos los gastos que la parte demandada manifiesta, resulta:

- Materiales: 92,41.-E.

- Mano de obra: 120.- E.

- Total de Materiales y Mano de obra: 212,41.- E.

Si restamos la citada cantidad de 212,41.- E a los 500.- E entregados por el apelante, quedaría un saldo a favor de Don Arturo de 287,59.-E.

En función de lo visto, caso de quedarse el Sr. Juan Ramón con los 500.-E entregados supondría un enriquecimiento injusto, no justificable.

CUARTA.- Por último, y en cuanto a la condena en costas que se recoge en el Fundamento de Derecho Cuarto, esta parte apelante tampoco está de acuerdo, no siendo preceptiva la intervención de abogado y procurador para esta clase de juicios, según lo previsto en los artículos 23.1 y 3 1.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se fundamenta este motivo de impugnación al amparo del artículo 32 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su apartado 5 preceptúa: " Cuando la intervención de abogado y procurador no sea preceptiva, de la eventual condena en costas de la parte contraria a la que se hubiese servido de dichos profesionales se excluirán los derechos y honorarios devengados por los mismos, salvo que el tribunal aprecie temeridad en la conducta del condenado en costas o que el domicilio de la parte representada y defendida está en lugar distinto a aquél en que se ha tramitado el juicio, operando en este último caso las limitaciones a que se refiere el apartado 3 del articulo 394 de esta Ley ".

Ninguno de los dos supuestos que recoge el meritado artículo se dan en el presente caso, por lo que no procede la condena en costas impuesta..».

Y terminaba solicitando que se dictase «.. Sentencia, que por medio del presente escrito igualmente SE SUPLICA, que revoque la dictada por el Juzgador de instancia, estimando la demanda formulada por Don Arturo contra Don Juan Ramón , condenándole a devolver la cantidad de los 500.- E (quinientos euros) que le fueron entregados. Subsidiariamente, a devolverle la cantidad de 429,13.- E (cuatrocientos veintinueve euros con trece céntimos), según lo manifestado en el apartado b) de la Alegación Cuarta. Subsidiariamente, a devolverle la cantidad de 287,59.- E (doscientos ochenta y siete euros con cincuenta y nueve céntimos), según lo razonado en el apartado c) de la Alegación Cuarta anterior; y en cualquier caso, sin expresa condena en costas a la parte apelante por los motivos alegados...»

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de septiembre de 2007 don Juan Ramón evacuó oposición al recurso interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- De la admisión de hechos en periodo alegatorio y por la apreciación combinada de los medios de prueba practicados, valorados con arreglo a la sana crítica, aparecen acreditados los siguientes hechos, básicos para la decisión de las cuestiones controvertidas.

A) En fecha 18 de enero de 2007 don Juan Ramón elaboró a solicitud de don Arturo presupuesto de obras de reforma a realizar en la vivienda propiedad de este último en C/ ALAMEDA000 , núm. NUM000 en la localidad de Soto de Viñuelas (Madrid), consistentes en «1º) Levantar piso y escalones más la retirada d [sic] escombros a contenedor; 2.º) Echar una capa de mortero impermeabilizante en la escalera; 3.º) Solado de escalera y piso más la colocación del rodapiés»;

B) En el momento de aceptarse el presupuesto, don Arturo abonó a cuenta del total de 1.500 euros en que se presupuestó la ejecución, la cantidad de 500 euros.

C) Sobre las 9.00 de la mañana del segundo día en que el contratista iba a realizar su trabajo acompañado de su ayudante don Juan Carlos , el actor expresó su desacuerdo con la forma en que se estaban ejecutando las obras y aquél y su ayudante se marcharon de la vivienda del actor.

CUARTO.- Ciertamente, el Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604 ), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil , "regulando como efectos propios de estas obligaciones la exceptio non adimpleti contractus, la compensatio morae y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

QUINTO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo (SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331, 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322 ), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322 ) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional --La jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" (SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958 ), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331 ), habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039 ) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"--, así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir. En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" (art. 82 ). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" (art. 1.460 ). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" (art. 428 ). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990 (Ar. 10376 ), que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 (Ar. 9834 ), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

SEXTO.- La facultad resolutoria, reconocida implícitamente por el artículo 1.124 del Código Civil -que no debe confundirse con el precepto rector de la carga de la prueba (art. 1.214 C.C .), que sí ha sido derogado la LEC 1/2000- en las obligaciones recíprocas «para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe», aconseja adentrarnos en su análisis para observar en qué forma ha sido matizada la aludida facultad e incumplimiento contractual, causante de la resolución. Al efecto, podemos señalar las siguientes características:

a) Procedencia de la resolución unilateral extrajudicial: La cuestión de si el contrato puede ser resuelto por virtud de una declaración unilateral de voluntad, de modo que no sea preciso, para producir sus plenos efectos, obtener una declaración judicial previa, ha sido decidida reiteradamente en sentido afirmativo por la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia expresa que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse, en nuestro ordenamiento, no sólo en vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma y dirigida a la otra parte sin perjuicio de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, bien negando el incumplimiento, bien rechazando la oportunidad de extinguir el contrato, a fin de determinar, en definitiva, si la resolución ha estado bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada. Ello implica que la decisión judicial no produce la resolución contractual, sino que proclama, simplemente, la procedencia de la ya operada (SS.T.S., Sala Primera, de 5 de julio de 1971, 22 de diciembre de 1977, 20 de junio de 1980, 5 de noviembre de 1982, 8 de julio de 1983, 19 de noviembre de 1984, 1 de junio de 1987, 14 de junio de 1988, 28 de febrero de 1989 y 30 de marzo de 1992 ) y también, naturalmente, que el incumplimiento libera al cumplidor de sus compromisos. Se separa así el Código Civil español de los precedentes de algunos Códigos extranjeros, como el francés e italiano, que prescriben que la resolución debe ser pretendida jurisdiccionalmente;

b) Derecho optativo: El artículo 1.124 C.C . concede, a la parte perjudicada por el incumplimiento de la obligación, el derecho a optar entre exigir el cumplimiento o la resolución de «la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos». Tales pretensiones son incompatibles, si bien nada impide su ejercicio en forma eventual (subsidiaria la una de la otra), ya que en el supuesto de ejercicio conjunto existe contradicción entre las pretensiones, lo que no ocurre en el caso de ejercicio subsidiario, más aún cuando el propio precepto admite «pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible» (STS de 24 de octubre de 1986, 2 de febrero de 1973, 29 de noviembre de 1989 y 26 de junio y 19 de noviembre de 1990 ). En todo caso, no cabe limitar la opción subsidiaria o alternativamente formulada al supuesto de imposibilidad del cumplimiento, toda vez que el mismo artículo 1.124 C.C . añade que «el Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar el plazo» (STS 19 de noviembre de 1990 ), habiendo declarado la STS de 2 de febrero de 1970 , que si la pretensión resolutoria se deduce después de que la otra se haya ejercitado sin éxito, ha de reputarse que ésta es imposible quedando abierta la vía de la resolución. Este derecho del titular a resolver las obligaciones recíprocas tiene carácter potestativo y, por ende, es renunciable, conforme a lo dispuesto en el artículo 6, 2 C.C ., siempre que no exista interés de orden público que contradiga la voluntad de las partes (STS 27 de marzo de 1972 );

c) Vigencia del contrato y momento de ejercicio de la acción: Requiere, en primer lugar, la acción resolutoria por incumplimiento contractual la existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes lo concertaron (STS, 21 de junio de 1966, 8 de febrero de 1980, 21 de marzo de 1986, 29 de febrero de 1988 y 4 de enero de 1992 ), lo que es claro, pues inexistente el vínculo carecería de objeto la pretensión resolutoria, y ello al margen, naturalmente, de los efectos que pudiera producir el mero incumplimiento. En todo caso, según reiterada jurisprudencia, la acción, al no tener señalado plazo especial de prescripción, prescribe a los 15 años, según el artículo 1964 del Código Civil;

d) Caracteres de incumplimiento: gravedad y culpabilidad: A propósito de la gravedad del incumplimiento, puede sistematizarse la jurisprudencia recaída señalando que: 1.- El incumplimiento de las obligaciones que incumben a cada parte contratante ha de ser grave, y su apreciación constituye una cuestión de hecho (SSTS de 12 de junio 1986, 30 de septiembre de 1989 y 12 de junio y 21 de julio de 1990 ); 2.- Debe tener tal importancia en la economía del contrato que justifique la resolución en la común intención de los contratantes, no bastando un mero incumplimiento parcial (SSTS. de 18 de noviembre 1970 y 30 de junio de 1978 ), ni una infracción mínima, como cuando se trata de obligaciones que estando incorporadas a un contrato «tienen mero carácter accesorio o complementario, con relación a aquellas prestaciones o contraprestaciones que constituyen el objeto principal del pleito» (SSTS de 10 de mayo de 1989 y 23 de enero y 21 de septiembre de 1990 ). 3.- El comportamiento incumplidor ha de recaer sobre la esencia de lo pactado y ser de tal índole y entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas aspiraciones de la parte que inste la resolución (SSTS de 11 de octubre de 1982, 7 de marzo de 1983 y 24 de julio de 1989 ). Es decir, el principio del Derecho Intermedio, recogido luego en el derecho canónico, de «frangente fidem, fides non est servanda», que ha inspirado el art. 1.124 del Código Civil , conduce a afirmar que no basta comprobar la existencia de cualquier incumplimiento, sino que éste ha de tener tal importancia en la economía del contrato que justifique, en la común intención de los contratantes, la resolución (STS de 7 de junio 1978 ), de aquí se colige el carácter subsidiario de la acción. 4.- La conjunción de varias obligaciones en un solo contrato no implica de suyo que haya de atribuírseles forzosamente el calificativo de «recíprocas», lo que técnicamente sólo corresponde a aquellas obligaciones ligadas por una íntima trabazón, reflejada en el hecho de que cada una se constituye en causa eficiente de la otra (STS de 21 de noviembre de 1963 ). 5.- Si bien uno de los requisitos de la acción resolutoria es el cumplimiento de su obligación por el que la ejercita, cabe su viabilidad, aun en el caso de incumplimiento del demandante, pues la conducta del que incumple primero es la que motiva el derecho de resolución, dado que esta conducta libera, desde entonces, a la otra parte contratante de su compromiso (STS de 3 de diciembre de 1955 );

e) Culpabilidad: La virtualidad de la acción resolutoria requiere, como regla general, la necesidad de que el incumplimiento sea imputable a la parte incumplidora de la obligación, en cuanto la misma haya incidido en un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de su obligación, que o bien patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento de lo convenido, o bien cuando por su transcendencia pueda justificar la resolución. (STS, 1 de febrero de 1966, 4 de octubre de 1983, 25 de octubre de 1988, 24 de julio de 1989 y 4 de abril de 1990 ). A su vez, atendiendo a los principios de equidad y justicia, así como a la realidad social -arts. 3, apdos. 1 y 2 del Código Civil- la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha afirmado que dicha «voluntad deliberadamente rebelde» no puede erigirse en un pronunciamiento exclusivo, en cuanto ello no aparece expresamente, ni en la letra, ni en el espíritu del artículo 1.124 C.C ., sino que ha de ser cohonestada con la posibilidad de que existan actos o conductas del deudor que permitan inducir el incumplimiento de la obligación, puesto que, en otro caso, se identificaría aquella conducta obstinada y rebelde con el dolo (SSTS de 6 de junio de 1983, 7 de julio de 1987, 1 de diciembre de 1989 ). Así, entre otras, se puede revelar esta voluntad del deudor impeditiva del cumplimiento en los casos de inactividad o pasividad del deudor frente a los requerimientos de la otra parte contratante (SSTS de 18 de noviembre de 1983 y 7 de julio de 1988 ); de su patente y definitiva probada insolvencia (STS de 14 de junio de 1988 ); de asunción de obligaciones contraídas, al menos negligentemente, cuando se sabía que no podrían hacer frente a su pago (STS. 29 de noviembre de 1989 ) o, de una forma general, cuando se realizan omisiones por parte de los deudores que, sin implicar un mero retraso o demora, puedan conducir a impedir el cumplimiento de la obligación (STS. 7 de diciembre de 1989 (, como cuando transcurre un período largo de tiempo a partir del momento señalado para el cumplimiento de la obligación (SSTS. de 20 de noviembre de 1985 y 14 de diciembre de 1983 );

f) Daños y perjuicios: La doctrina legal civil ha declarado reiteradamente que el incumplimiento de una obligación no genera, mecánicamente, la existencia de perjuicios. La indemnización pretendida únicamente puede ser acogida cuando se pruebe su realidad e inmediata relación causal con el incumplimiento de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.101 C.C ., pues de otro modo se confundiría el concepto indemnizatorio con el de una cláusula penal. No obstante, el Tribunal Supremo ha sentado (v . gr., S.T.S., de 29 de noviembre de 1990 ) que «ello no empece a que también esta Sala, pese a no constar acreditado en el juicio el importe de los perjuicios, condenase al abono de indemnización como consecuencia del simple incumplimiento de lo pactado, conforme al artículo 1.091 del CC [..] lo que implica que en otros supuestos el incumplimiento o cumplimiento anormal, por su simple reconocimiento, sea generante "per se" de daños y perjuicios y secuela indemnizatoria» (STS. de 29 de noviembre de 1990 ).

SÉPTIMO.- En síntesis, pues, de cuanto hemos expuesto, reiterada doctrina jurisprudencial -de la que son exponentes las sentencias de 29 de febrero de 1988, 28 de febrero de 1989 y 16 de abril de 1991 - ha configurado la acción resolutoria, del siguiente modo: 1.º Ejercicio de la facultad resolutoria, incluso en forma extrajudicial, sin perjuicio del control jurisdiccional sobre la realidad del incumplimiento contractual; 2.º Derecho optativo y renunciable del perjudicado a optar entre el cumplimiento o resolución del contrato; 3.º El plazo de prescripción de la acción es de 15 años; 4.º Existencia de un vínculo contractual vigente entre quienes los concertaron; 5.º Reciprocidad de las prestaciones estipuladas, así como su exigibilidad; 6.º Cumplimiento de la obligación por parte de quien ejercita la acción, a no ser que su incumplimiento derive del incumplimiento anterior del otro; 7.º Incumplimiento en forma grave de las obligaciones, cuya apreciación depende del libre arbitrio de los Tribunales, bastando, en términos generales, que al efecto aquella conducta frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió; 8.º Conducta voluntaria del incumplidor reflejada de modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable, aunque esa voluntad rebelde pueda revelarse por diversos medios, cuales pueden ser la prolongada inactividad o pasividad del deudor; 9.º El incumplimiento no genera mecánicamente el resarcimiento de daños y perjuicios

OCTAVO.- De las pruebas practicadas, documental, de interrogatorio de partes y testifical no se desprende, de acuerdo con las normas de la sana crítica, el incumplimiento que el actor imputa al demandado. De las solas fotografías aportadas no se sigue que no se estuviera ejecutando el trabajo de acuerdo con lo presupuestado, incumbiendo al actor la acreditación cumplida de este hecho, en cuanto constitutivo de su acción, a falta de la más elemental de las pruebas que, por su carácter técnico especializado, únicamente podría haber suministrado un perito. Al margen de las más o menos afortunadas consideraciones efectuadas por el juzgador de primer grado a propósito de extremos que, como se ha dicho, requieren un conocimiento o, cuando menos, unas máximas de experiencia especializadas que el actor ha rehuido suministrar, de las fotografías aportadas por sí y de suyo no cabe extraer sino mediante hipótesis y conjeturas aventuradas el incumplimiento que el demandante imputa. Como consecuencia, evidenciándose improcedente la decisión resolutoria del contrato, ha de reputarse desistimiento del dueño de la obra, actuación que no confiere al demandante el derecho restitutorio de cantidad alguna de la efectivamente entregada; imponiéndose el perecimiento del recurso interpuesto.

NOVENO.- El perecimiento del recurso de apelación interpuesto determina, ex art. 398 LEC 1/2000 , que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por don Arturo frente a la sentencia dictada por el Sr. Juez Stto. del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Colmenar Viejo (Madrid) en fecha 10 de mayo de 2007, en los autos de procedimiento verbal seguidos ante dicho órgano con el núm. 0280/2007 , procede:

1.º CONFIRMAR la sentencia recurrida;

2.º CONDENAR a la parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndoles que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, núm. 0697/2007 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.