Sentencia Civil Nº 143/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 263/2009 de 08 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00143/2009

S E N T E N C I A Núm. 143/09

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000263 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

D.JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO

D.ISIDORO SÁNCHEZ UGENA

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

En BADAJOZ, a ocho de Mayo de dos mil nueve.

La Sección 002 de la Ilma. Audiencia Provincial de BADAJOZ, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO CAMBIARIO 0000599 /2008 del JDO.DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ seguido entre partes, de una como apelante Santiago , representado por el/la Procurador/a Sr/a GONZÁLEZ MORGADO y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. GONZÁLEZ LÓPEZ, y de otra, como apelado CABRERA Y GUADIANA S.L., representado por el/la Procurador/a Sr/a. RIVERA PINNA y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. VILELA LÓPEZ y siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE 1A INSTANCIA N. 1 de BADAJOZ, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18-12-08 , cuya parte dispositiva dice:

"Desestimando la oposición planteada por el Procurador Sr. González Morgado, en nombre y representación de D. Santiago , ACUERDO DESPACHAR EJECUCIÓN a instancia del Procurador Sr. Rivera Pinna, en nombre y representación de CABRERA Y GUADIANA S.L. por la cantidad de VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS (27.242,10 ?) en concepto de principal y gastos devengados más otros OCHO MIL CIENTO SETENTA Y DOS EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (8.172,63 ?) provisionalmente calculados para intereses y costas sin perjuicio de ulterior liquidación.

Se imponen las costas causadas a D. Santiago ."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Santiago se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites, habiéndose personado todas las partes.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita el apelante, Sr. Santiago , la revocación de la sentencia de instancia y que, por contrario imperium, se decrete su nulidad con devolución de los autos, para que se proceda a dictar una nueva resolución en la instancia en que se aborden todas las peticiones deducidas en la demanda de oposición. Igualmente, solicitaba se acogiese todas o algunas de las excepciones opuestas en la demanda de oposición o, si se entrase en el fondo del asunto, se acogiese la compensación de créditos.

SEGUNDO.- Ninguna de las alegaciones del recurrente puede tener favorable acogida, porque, en primer lugar, en lo que se refiere a la nulidad de actuaciones, ya es sorprendente que se formule esa petición con carácter subsidiario -y no como principal- respecto de la pretensión del apartado A) del suplico del escrito de recurso, cuando parece que la más mínima lógica jurídico y el más mínimo sentido de la racionalidad dialéctica exige plantear y resolver con carácter previo el posible vicio de nulidad.

Pero es que todavía es más sorprendente que se invoque la nulidad sin argumentar el vicio procesal o la infracción de legalidad -ya constitucional, ya ordinaria- en que necesariamente habría de basarse aquella pretensión. En efecto, en ninguno de los párrafos o apartados del escrito de recurso se proporciona el más leve o indiciario razonamiento de la supuesta nulidad, por lo que, desde ya, debe declarase que la misma no procede en forma ni alcance alguno.

TERCERO.- Dice el apelante que no sólo se ha esgrimido la excepción de contrato no cumplido adecuadamente ("exceptio non rite adimpleti contractus") y, en base, a esa falta de total cumplimiento de sus obligaciones contractuales, se había hecho uso, en la demanda de oposición, de la excepción cambiaria de falta de provisión de fondos, frente a la pretensión de ejecución de unos pagarés impagados.

Sin embargo, si se lee detenidamente la demanda de oposición, se observa que realmente sólo se está esgrimiendo la excepción de defectuoso cumplimiento de la obligación asumida, en el negocio causal, por quien aparece hoy como parte ejecutante, es decir, se está esgrimiendo la excepción "non rite adimpleti contractus", o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, en el sentido de incumplimiento parcial, pues aun que "nominatim" el hoy apelante y demandante de oposición, hable al folio 77, de oposición de la excepción "non adimpleti contractus" resulta que en ningún momento alega que el ejecutante haya faltado totalmente a las obligaciones que le imponía el contrato de obra, sino que aduce que existió sólo un cumplimiento parcial o relativo de la prestación, una inexacta o defectuosa ejecución de aquel contrato de obra y, para ello, el demandante de oposición se apoya en el informe pericial del Arquitecto Sr. Augusto aportado con la dicha demanda de oposición, en el que se alude a deficiencias importantes en la ejecución, pero para nada, de absoluta falta de ejecución de la obra.

Consiguientemente, si la única excepción esgrimida es la "exceptio non rite adimpleti contractus", resulta que, como reiteradamente señala la jurisprudencia, la misma no tiene cabida en el estricto marco del juicio cambiario; a este respecto cabría citar nuestra propia sentencia de 16 de junio de 1992, así como las de la A.P. Madrid de 16-9-2004, 18-4-2007 .

CUARTO.- La alegación de compensación que se recoge en el escrito de oposición a la ejecución tampoco puede acogerse, no sólo porque se basa en un cumplimiento defectuoso del contrato de obra, cuya excepción, como hemos visto, es inoponible en el juicio cambiario, sino, además, porque, como tiene reiteradamente manifestado la jurisprudencia, la compensación judicial debe plantearse a través de demanda reconvencional, como expresamente se recoge, por ejemplo, en las SS. 30/4/2008; 9-4-1994; 11-X-1988 ).

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante (arts. 398 L.E.C .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando como desestimamos, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Santiago , contra la sentencia nº 197/2008, de 18 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badajoz, en el Juicio Cambiario nº 599/2008, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, con imposición de costas al apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso.-

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.