Sentencia Civil Nº 143/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 550/2008 de 20 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN ONCE

ROLLO Nº 550/2008

JUICIO ORDINARIO Nº 984/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 143

Ilmos. Sres.

D./Dª. JOSEP MARIA BACH ESTANY

D./Dª. RAMON FONCILLAS SOPENA

D./Dª. MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a veinte de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Once de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 984/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Barcelona, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 de Barcelona, contra D/Dª. Jose Antonio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de abril de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Pere Adán Lezcano, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del parking sito en calle DIRECCION000 , número NUM001 ( DIRECCION000 , número NUM002 ), de Barcelona, contra D. Jose Antonio , debo ABSOLVER al demandado de las pretensiones interpuestas en su contra, imponiendo a la actora las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios del Edificio situado en la C/ DIRECCION000 , nº NUM001 de Barcelona se alega que tras la adquisición del demandado de la vivienda sita en dicha comunidad, entidad 6, del piso tercero, el mismo efectuo obras que cambian la configuración de la puerta de entrada al piso, desde la escalera comunitaria, tapiando la abertura original, que ha cerrado la puerta de acceso desde la escalera comunitaria a las " golfas" o buhardilla del edificio, que en éstas "golfas", de uso privativo y exclusivo de la entidad nº 6, pero cuyo perímetro inmediatamente superior no son propiedad de tal entidad, se ha derrumbado el techo y los tabiques de separación entre el tercer piso y dicho servicio, incorporando la totalidad de ésta a la vivienda y además se aduce que se ha ocupado en su totalidad la terraza del edificio, retirando la verja o cancela que dividia el espacio común del de uso privativo, con cierre parcial con ladrillo del patio de luces del edificio y de parte de la terraza, canalización de conducciones de agua desde el tercer piso hasta la terraza, construcción de obra de jardineras y divisorias a lo largo y ancho de la terraza con colocación en la superficie de la terraza de láminas de madera y que se ha cubierto una parte de la estructura de aluminio y policarbonato del patio de luces, que limita así la ventilación , como resulta del informe del Arquitecto Técnico Sr. Ernesto , efectuado por encargo de la comunidad. Finalmente sostiene que se ha causado daños en la pintura de la escalera y vestíbulo y rompimiento de un peldaño de la escalera, como consecuencia de tales obras.

El demandado no negó la existencia de tales obras, si bien expresó que las mismas no implicaban ningún cambio estructural ni de la configuración del edificio, sosteniendo que las obras se realizaron conforme a derecho y al amparo de lo dispuesto en el título constitutivo del régimen de Propiedad Horizontal. Además señala en cuanto a la terraza que si bien quitó la verja que separaba la parte de la misma de uso comunitario de la parte de uso privativo, para colocar láminas de madera, posteriormente se volvió a colocar. También adujo que los actos propios de la Comunidad de propietarios denotaron su asentimiento en la ejecución de las obras ejecutadas durante un largo periodo de tiempo.

La sentencia de instancia desestimó la demanda bajo la consideración de que es hecho admitido la ejecución de las obras y la ocupación del demandado del espacio antes existente entre la cubierta y la vivienda, debiéndose examinar si tales obras y la consecuente apropiación del espacio destinado a buhardilla, están autorizadas, toda vez que la particularidad tercera del título constitutivo de la Comunidad habilita las actuaciones de los propietarios en los elementos privativos, más no para realizar obras o modificar la configuración de los elementos comunes del edificio, que en el supuesto de autos, son la buhardilla, acceso ubicado en la escalera de la finca y la azotea, aunque el uso sea en exclusiva y el cambio de situación de la puerta de entrada a la vivienda, porque supone una modificación sustancial de la configuración y estado de un elemento comunitario como son los rellanos de la escalera. En línea con lo expresado, concluye dicha resolución que la Comunidad de Propietarios dio autorización tácita a la ejecución de las obras en azotea y vivienda, no considerando además probados los desperfectos a los que se refiere la demanda, desestimando por todo ello la misma.

SEGUNDO.- Por la representación de la Comunidad de Propietarios se presentó recurso de apelación, aduciendo la aplicabilidad al supuesto de autos del libro Quinto del Codi Civil de Catalunya, que las obras efectuadas alteran elementos comunes no habiendo sido consentidas por la Comunidad, habiéndose opuesto a las mismas, alegando la prohibición de hacer alteraciones en la cosa común, conforme al art. 397 del C.c y 7.2 de la L.P.H., que la renuncia de derechos no puede efectuarse por el Presidente de la Comunidad, la inaplicabilidad de la doctrina del consentimiento tácito, respecto de la autorización y la existencia de errores materiales de la sentencia de instancia y de valoración de las pruebas, que hace girar en torno a la declaración del Presidente de la Comunidad ,cuando expresó que la comunidad actuó como "mera espectadora". Por todo ello interesa la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda, en sus propios términos, con imposición al demandado de las costas de la primera instancia y de ésta alzada.

Por la representación del demandado, Sr. Jose Antonio se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, bajo la consideración de que se contradice con la prueba practicada el planteamiento de la apelante, conforme al cual carecía de consentimiento de la actora para realizar las obras de mantenimiento, mejora en los elementos comunes de uso privativo de su vivienda y de la terraza, resultando aplicable al supuesto de autos la doctrina del consentimiento tácito de la comunidad de propietarios, habiendo llegado la oposición de ésta un año y tres meses despues de que las obras se iniciaran, considerando su actuación contraria a la buena fe, por retraso desleal y a los actos propios. En consecuencia con lo expuesto interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, con expresa condena en costas del apelante.

TERCERO.- Debe en primer término considerarse si es de aplicación al supuesto de autos el libro V del C.C.C., cuestión a la que debe responderse en sentido negativo, atendiendo al contenido de la Disposición Transitoria Sexta del mismo, conforme a la cual , en su punto 1 "Los edificios y conjuntos establecidos bajo el régimen de propiedad horizontal antes de la entrada en vigor del presente libro se rigen íntegramente por las normas del mismo, que, a partir de su entrada en vigor, se aplican con preferencia a las normas de comunidad o los estatutos que las regían, incluso si constan inscritas, sin que sea necesario ningún acto de adaptación específica." y de su disposición final , conforme a la cual tal ley entró en vigor el 1 de julio de 2006 , lo que determina que datándose las obras de autos en el inicio del año 2005, no quepa la aplicación retroactiva a las mismas, siendo por ello aplicable, como se refiere en la resolución de instancia la L.P.H. .

CUARTO.- Inicialmente debe referirse que de la documental que se aporta resulta que el título constitutivo de la comunidad, en su particularidad tercera, según resulta del folio 33 de las actuaciones, admite que propietarios de las diferentes entidades podrán por sí solos realizar en ellos cualquier modificación de los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios, así como realizar en ellos cualquier operación de segregación, división y subdivisión o en su caso agrupación, tanto física como registral, fijando las cuotas de participación en la comunidad con distribución o redistribución de la que tenían asignadas y sin que en ningún caso se altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, por lo cual se considerarán investidos de amplios poderes irrevocables de todos los restantes titulares de unidades de la Propiedad Horizontal que se entenderán conferidos por el solo hecho de la adquision de las mismas.

El demandado, según certificación registral es propietario de la entidad nº 6, vivienda piso tercero, puerta única, del edificio, con una superficie construida de 80 metros cuadrados y útil de 72 m2, correspondiéndole el uso exclusivo y privativo de una zona del terrado de superficie 48 m2 y el uso exclusivo y privativo de las "golfas" situadas en su perímetro inmediato superior, en la zona bajo cubierta.

En base, por tanto, a la determinación transcrita del título constitutivo y al título de propiedad del Sr. Jose Antonio resulta obvio que éste, en tanto que únicamente titular de la entidad nº 6, no venía amparado, por el propio título constitutivo, para efectuar las obras que realizó en la buhardilla, derrumbando techo y tabiques de separación entre el tercer piso y ésta, incorporándola a su vivienda, por lo que debe analizarse sí, resultando conforme al contenido del art. 12 de la L.P.H . y ss. preciso el consentimiento de la comunidad para la realización de las obras que impliquen alteración de los elementos comunes, contaba con el mismo, para acometer las obras en dicha buhardilla y también al modificar la ubicación de la puerta de entrada a su piso, tapiando la abertura original, cerrando la puerta de acceso desde la escalera comunitaria a la buhardilla, ocupando en su totalidad la azotea del edificio, no sólo en su espacio privativo sino también en el común, y cubriendo una parte de la estructura de alumino y policarbonato del patio de luces, pues tales obras suponen una alteración de dichos elementos comunes y modifican su configuración.

QUINTO.- Resulta indubitado que no existía consentimiento escrito por parte de la Comunidad, no habiéndose solicitado en tal forma por el demandado, quien sostiene que lo obtuvo verbal, hecho que al ser negado por la demandada, hace propio analizar las pruebas practicadas a fin de determinar si nos hallamos ante un consetimiento verbal o al menos tácito de la comunidad de propietarios.

En aras de tal fin debe analizarse el resultado de la declaración del Presidente de la Comunidad, Sr. Carlos Jesús , quien no lo era en el año 2005, pero sí era vecino del inmueble y propietario de una finca de la comunidad y conocedor de los hechos. De su declaración se infiere que efectivamente las obras se iniciaron a principios del año 2005, reconociendo el demandado en su contestación a la demanda que se iniciaron en febrero de 2005 y que el primer requerimiento de la comunidad, relativo a las obras, no aconteció hasta el año 2006.

Efectivamente de las actuaciones resulta que la Comunidad de Propietarios celebró junta el 22/03/06, a la que acudieron tres propietarios , constituyendo uno de los puntos del orden del día las obras de autos, acordándose requerir al propietario del piso, para que destruyera las que afectaban a elementos comunes, interiores y exteriores a su piso, "golfas" y terrado del edificio y del cielo abierto, dejando los elementos comunes en el estado en que se hallaban antes de aquellas, reparando o reponiendo los elementos comunes destruidos o dañados, comunicándose al demandado por medio de buro fax la copia de la junta, que recibió la misma el día 21/04/06, como convienen ambas partes.

Continuó expresando Don. Carlos Jesús que el había estado presente en la realización de las obras de terraza y vivienda, habiendo accedido a la buhardilla, siendo los vecinos conocedores de las obras(conformándose la comunidad por cinco propietarios) y que la comunidad durante su ejecución "funcionó como espectadora" respondiendo al solicitarse aclaración sobre tal expresión, que con expectación, requiriendo los hechos observación, explicando la tardanza en actuar en la reflexión y diálogo entre propietarios. Asumió también que tras el burofax se reunieron con el demandado, reunión a la que acudió el declarante, y en la que según expresó no se acordó nada en especial, pretendiendo la comunidad, más que un acuerdo económico, el ver que estaba pasando "que era lo que había acontecido y se mostraba ante nosotros".

Negándose además por la comunidad la existencia de un permiso verbal para la realización de las obras, procede analizar si existe en autos prueba bastante para considerar la existencia de un consentimiento tácito por parte de aquella.

SEXTO.- En STS de 31 de enero de 2007 , se expresa al respecto del consentimiento tácito de la comunidad de propietarios la admisión de la voluntad tácita de los copropietarios: "...cuando mediante actos inequívocos se llegue a esta conclusión, doctrina la expresada que se encuentra recogida, entre otras, en las SSTS de 28 de abril de 1986, 28 de abril y 16 de octubre de 1992 , y tiene su explicación en que, en razonamiento de la sentencia de 16 de octubre de 1992 , el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo, (...), sin formular reclamación alguna, debe producir el efecto de tener por renunciado al derecho impugnatorio pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, y del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe, y, asimismo, la doctrina expuesta tiene acogida en la sentencia de 21 de mayo de 1982 , de aplicación al caso que tratamos aunque el supuesto fáctico se refiere a una reclamación de cantidad, en cuanto señala "que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios) y, especialmente, infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (retraso desleal), vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que determinan que el derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico al amparo de la preceptiva contenida en el artículo 7.1 del Código Civil "".

Otras resoluciones del Tribunal Supremo exponen que el consentimiento unánime de todos los propietarios, preciso para la modificación o alteración de los elementos comunes del inmueble, puede acreditarse justificando "la voluntad tácita de los copropietarios, cuando mediante actos inequívocos se llega a esta conclusión" (S.T.S. de 16 de octubre de 1992 ), señalando en sentencia de 23 de julio de 2004 , como en la anterior, que "el transcurso pacífico de tan largo periodo de tiempo debe producir el efecto de tener por renunciado el derecho impugnatorio, pues no otra cosa exige la seguridad de las relaciones contractuales, las del tráfico jurídico, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe. En tales sentencias de nuestro Alto Tribunal se aprecia "un consentimiento tácito de todos los propietarios existentes cuando las modificaciones del elemento común se efectuaron, deduciendo esta voluntad del asentimiento que supone haber consentido durante tan largo periodo de tiempo, sin haber efectuado impugnación de clase alguna".

SEPTIMO.- Partiendo de lo expuesto, considerando la previsible tardanza en la finalización de las mismas dada su envergadura y la fecha de la celebración de la junta de propietarios y por ende el corto espacio de tiempo transcurrido entre su conclusión, dicha junta y posterior requerimiento al demandado, pese a que el Presidente de la comunidad conociera la existencia de tales obras, no puede considerarse que la actuación de la comunidad de propietarios denote la existencia de un consentimiento tácito en la realización de las mismas, habiendo actuado dentro de un plazo de tiempo razonable, atendiendo a la necesidad de verificar en que consistían las mismas y a concluir la improcedencia de estas, adoptanto la decisión de convocar junta en que tratar, entre otras, la cuestión relativa a dichas obras y ello determina la procedencia de concluir que no contando el demandado tampoco con el consentimiento tácito, deba estimarse el recurso de apelación, por lo que respecta a las obras efectuadas,que por tanto se realizaron sin la autorización precisa, respecto de las cuales debe, como se solicita en la demanda, una vez retiradas las mismas y reparados y repuestos los elementos comunes destruidos o eliminados, permitir que técnico nombrado por la Comunidad inspeccione el proyecto de derribo, reparación y reposición, a fin de comprobar si se han ejecutado correctamente, condenándole también a que si no se cumpliera lo dispuesto se efectuará a su cargo, no resultando procedente, como solicita la instante en su demanda, para dicho supuesto, a su elección, la condena a abonar el importe de las reparaciones según resulte en ejecución de sentencia, conforme al art. 1.098 del C.C . .

OCTAVO.- Pretendía también la apelante en su demanda, y por ende en su recurso, la condena del demandado a abonar la indemnización que correspondiera por las reparaciones o gastos que se hayan realizado por la Comunidad o cualesquiera otros daños y perjuicios que hubiera podido irrogar en atención a la ilícita actuación del apelado. Tal pretensión no puede prosperar no constando fehacientemente prueba alguna sobre los daños y su cuantificación ni en cuanto a posibles perjuicios causado. Y en cuanto a la segunda al concluirse que el apelado no actuó de forma ilícita.

NOVENO.- La estimación parcial del recurso de apelación y por ende de la demanda, determina que deba dejarse sin efecto la imposición de las costas a la actora que se efectua en la resolución de instancia, no procediendo expresa imposición, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la L.E.C .. Tampoco procede imposición en cuanto a las devengadas en ésta alzada, al ser el recurso objeto de estimación parcial, dado lo previsto en el art. 398.2 de la L.E.C ..

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Comunidad de Propietarios de la C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Barcelona, contra la Sentencia de fecha 8 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Barcelona ,debemos revocar y revocamos la misma, condenando al demandado, para que con cumplimiento de las observaciones legales precisas retire la obra que afecte a los elementos comunes de la comunidad de propietarios, en el interior y exterior de su vivienda, buhardilla, terraza y patio de luces , dejándolos en el estado en que se hallaban antes de las obras efectuadas y a reparar y reponer los elementos comunes eliminados o destruidos, en dichos lugares, permitiendo que Técnico designado por la Comunidad pueda inspeccionar el proyecto de derribo, reparación y reposición dictamine si las obras se han realizado correctamente y dejando libres los espacios comunes, que no sean de su uso privativo y exclusivo, disponiendo para el supuesto de que el demandado no cumpliera con su obligación que se ejecutará por su cuenta, no habiendo lugar a condenar al demandado a abonar indemnización alguna por reparaciones, gastos o daños y perjuicios por su actuación. No procede expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de ésta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona a veintidós de abril de dos mil nueve, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.