Sentencia Civil Nº 143/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 915/2009 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 915/09

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Torrevieja

Autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales nº 439/08

SENTENCIA Nº 143/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan.

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a quince de marzo de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales nº 439/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Doña María Rosa , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Navarro Pascual y dirigida por el Letrado Sr. Franco Clemente, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja en los referidos autos, tramitados con el número 439/08, se dictó Sentencia con fecha 30/6/08, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por Doña María Rosa, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María Ortuño Sansano, contra D. Constancio, en rebeldía procesal, con intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

Primero.- Se atribuye a Doña María Rosa la guarda y custodia de los hijos menores , Ángeles y Carlos José, sin perjuicio del ejercicio conjunto pro ambos progenitores de los Derechos y deberes inherentes a la patria potestad.

Segundo.- Se fija el siguiente régimen de visitas frente al padre y a favor de los menores: El padre los tendrá en su compañía los fines de semana alternos desde las 10:00 hasta las 20:00 horas del Sábado y desde las 10:00 hasta las 20:00 horas del domingo; sin pernocta, debiendo el padre recogerlos y entregarlos en el domicilio materno.

Tercero.- Se fija en concepto de contribución al levantamiento de las cargas familiares y a cargo de D. Constancio, la cantidad de ciento cincuenta euros al mes (150 euros/mes) para cada uno de su dos hijos, lo que supone un total de trescientos euros al mes (300euros/mes), que deberá ingresar por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto designe la esposa, y se actualizará anualmente a primero de Enero , conforme al IPC o índice que le sustituya.

Cuarto.- Ambos cónyuges contribuirán por mitad a la satisfacción de los gastos extraordinarios de los hijos menores.

No se hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal , donde quedó formado el Rollo número 915/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia dictada. Para la deliberación y votación se fijó el día 10/3/10 .

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

PRIMERO.- Se circunscribe el objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la demandante, a impugnar la resolución de instancia que fijaba la pensión alimenticia a favor de los dos hijos menores habidos de la unión entre las partes, en la suma de 300 ? mensuales, a razón de 150 ? mensuales por hijo, aplicando el Juzgador de instancia el criterio del mínimo vital mantenido por esta Sala, en función del salario que percibe el demandado. Interesando la demandante apelante al igual que el Ministerio Fiscal que dicha pensión sea fijada en la suma de 200 ? mensuales por hijo.

Respecto de las pensiones de alimentos, no hay que olvidar que es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil -presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil , por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquéllos (ST.S. 5.10.1993 y 16.7.2002 ), así la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye , al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral (arts. 142 y 145 del CC ). Recayendo la obligación de prestar alimentos sobre ambos progenitores (arts. 110, 143, 144 y 154 del Código Civil ); pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos (art. 145 del CC ) (S.T.S. 28.11.2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos , recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no solo es el padre sino también la madre con la que conviven, puesto que esta al igual que aquel debe de contribuir a su manutención, y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia (arts. 93, 145, 146, 1319, 1362 y 1438 del CC); apreciación de proporcionalidad que viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (S.S.T.S. 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955, 8 marzo 1961, 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971, 16 noviembre 1978, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio , etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal (SAP de Alicante de 17.3.2000 ).

En el presente caso , como hemos dicho la pensión de alimentos fijada en la Resolución que se recurre, es la misma que el llamado "mínimo vital", que esta sección de la audiencia Provincial viene fijando en la suma de 150 ? por hijo y que se aplica, aun en condiciones de desempleo del progenitor obligado al pago. En el presente caso entendemos que no resulta procedente aplicar el mínimo vital, pero atendido el salario que viene percibiendo el demandado del Ministerio de Defensa , como soldado del ejercito de tierra, de 973'31 ? mensuales netos, sin inclusión de la prorrata de las pagas extras, y constituido dicho sueldo por salario base y complemento específico general y singular y complemento de empleo; en virtud de un compromiso suscrito por tres años; siguiendo las tablas estadísticas elaboradas para la fijación de las pensiones alimenticias, al obtener ingresos sólo el progenitor no custodio, y no constando circunstancias de especial necesidad en los menores, salvo los habituales y propios de su edad, se considera adecuada a los ingresos del mismo la suma de 362'1 ? mensuales por ambos hijos.

Procede en consecuencia la estimación en parte del recurso planteado.

SEGUNDO.- Con respecto a las costas, no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes , dada la especial naturaleza del procedimiento en que nos encontramos.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrevieja, de fecha 30 de junio de 2008, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha Resolución , únicamente en el sentido de fijar el importe de la pensión de alimentos a favor de ambos hijos en la suma de 362'1 ? mensuales, permaneciendo inalterables sus restantes pronunciamientos. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución , cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la L.E.C. 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC, deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso , bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales , cuando proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia Pública, doy fé.