Sentencia Civil Nº 143/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 239/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-OCTAVA

ROLLO Nº 239/2009

MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 297/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 45 DE LOS DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 143/2010

Ilmas. Sras.

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-Octava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas de Supuesto Contencioso nº 297/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de los de Barcelona, a instancia de Dª. Encarna , contra D. Jose Antonio ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de Octubre de 2008, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Encarna , y en su representación el Procurador de los Tribunales Don José-Joaquín Pérez Calvo, contra DON Jose Antonio representado por la Procuradora Doña Carmen Rami Villar declaro no haber lugar a la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 9 de mayo de 2002 , sin hacer expresa condena en costas a las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 de Febrero de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre la Sra. Encarna la sentencia de primera instancia que ha desestimado su demanda de modificación de efectos de la anterior sentencia de divorcio y ha mantenido la cifra fijada como pensión alimenticia de la hija común a cargo del padre que pactaron las partes en convenio no homologado judicialmente, que se remitía a la cifra fijada en convenio aprobado por sentencia de divorcio de fecha 9 de mayo de 2002 .

Solicita en su recurso que se cuantifique la aportación del padre para los alimentos de Alba en 600 euros al mes.

El Sr. Jose Antonio se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- En cuanto a la petición efectuada por el recurrente relativa a la extinción de su obligación de pago de la pensión alimenticia de la hija común fijada en sentencia de divorcio que aprobó el convenio entre las partes, según esta Sala ha venido diciendo reiteradamente que, para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de separación o divorcio que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas, y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

En el presente caso se tiene en cuenta que las partes pactaron en convenio aprobado por sentencia de divorcio, momento en que la hija común Alba quedó bajo la guarda y custodia de la madre, una pensión alimenticia a cargo del padre de 308,62 euros al mes. En ese momento la menor iba a un colegio público en Palau de Plegamans.

Posteriormente, en convenio de fecha 17 de octubre de 2005, cuando la hija Alba pasó a convivir con su padre, y fue al colegio Ipse cuyos recibos ascendían a 240 euros mensuales, fijaron que si volvía con su madre, el Sr. Jose Antonio volvería a pagar la cifra fijada en sentencia de divorcio.

En julio de 2007 la hija común Alba ha retornado al domicilio materno y ha iniciado unos estudios de dos años de duración de peluquería, correspondientes a los cursos escolares 2008-09 y 2009-2010, cuyo importe es de 3.885 euros al año, 400 euros de matrícula y 459 de material.

Considera la sentencia de 1ª Instancia que debe mantenerse el pacto entre las partes, y por tanto la cifra fijada en el referido convenio extrajudicial, criterio con el que no puede estar de acuerdo esta Sala, no solo por tratarse de alimentos, sino porque además estos alimentos son para una hija menor de edad, en los que prima el criterio de necesidad y debe su cuantía fijarse de conformidad a los medios económicos de las partes y necesidades de la alimentante, además de tratarse de materia de "ius cogens" en la que los tribunales no están vinculados por las peticiones de las partes. Debe por tanto, analizarse a continuación tales extremos para determinar la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de la hija común Alba.

La situación económica de la Sra. Encarna no ha variado desde la fecha del divorcio. Tiene unos ingresos mensuales de 705 euros al mes y paga por el alquiler de la vivienda que ocupa con Alba la cifra de 450 euros mensuales.

El Sr. Jose Antonio manifiesta que percibe 1.200 euros al mes, pero aporta nóminas de 1.500 euros mensuales en 2007, con unas bases de cotización de 1.714,55 euros. Paga por el alquiler de la vivienda que ocupa con su actual esposa 861,46 euros mensuales, y tiene una hija de esta relación, con la obligación alimenticia que ello implica para ambos progenitores de dicha menor. Dice que sus ingresos son escasos pero acredita que tiene una media de 5.500 euros a 6.000 euros en su cuenta de La Caixa, (Folio 82), y ha de pagar 296,19 euros y 175,23 euros mensuales de la devolución de dos préstamos personales.

Así las cosas, y a pesar de la modificación del criterio expuesto en la sentencia recurrida, esta Sala considera adecuada la cifra fijada por el Juzgador "a quo" por lo que debe confirmarse el pronunciamiento de la sentencia recurrida.

TERCERO.- El cambio de fundamentación jurídica en esta alzada respecto de la formulada en la instancia procedimental determina la no imposición de costas de su recurso a la recurrente de conformidad a lo prevenido en el art. 398 en relación con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña. Encarna contra la sentencia dictada en fecha treinta y uno de octubre de dos mil ocho por el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por todas las Magistradas que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.