Sentencia Civil Nº 143/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 278/2009 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00143/2010

S E N T E N C I A Nº 143

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: INVASIÓN PROPIEDAD DEL ACTOR Y RECLAMACIÓN DE DAÑOS

LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA DE MARZO DE DOS MIL DIEZ

En el Rollo de Apelación nº 278 de 2009, dimanante de Juicio Ordinario nº 174/2008, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villarcayo, en virtud del

recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de Marzo de 2009, siendo parte, como demandante-apelante D. Balbino , representado en este Tribunal por el Procurador D. Fernando Santamaría Alcalde y defendido por el Letrado D. Rene Zugazaga Adanez y como demandado- apelado D. Gustavo , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Inmaculada Pérez Rey y defendido por el Letrado D. Ángel García Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Infante Otamendi en nombre y representación de Balbino , sin especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Balbino , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la cusa por esta Sala en fecha 21 de Enero de 2010 .

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia que desestima íntegramente la demanda formula recurso de apelación el actor D. Balbino .

Dos pretensiones formulaba el actor en su demanda: 1ª.- la demolición de la parte del alero del tejado de la vivienda del demandado D. Gustavo , situada en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 del Barrio de Mijangos de Nofuentes (Merindad de Cuesta Urria), que usurpa el vuelo de su propiedad; y 2ª.- el resarcimiento de los daños causados en la vivienda de su propiedad colindante con la del demandado, sita en el nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 , que ascienden a 15.650 €.

La Sentencia de primera instancia desestima la primera de las pretensiones por no haber probado el demandante que haya edificado el demandado en la propiedad del demandante.

La segunda de las pretensiones la desestima también, después de rechazar la excepción de prescripción, no obstante admitir que se ha acreditado la producción de un daño real (la zona de colindancia de la cubierta no ha quedado bien rematada; y el muro intermedio en la planta baja y 1ª tienen deterioros en la pared), por no haber cuantificado el actor el daño ni ofrecer la más mínima base para su determinación, carga procesal de su incumbencia.

SEGUNDO.- Respecto de la invasión por el demandado del vuelo propiedad del actor.

Alega el actor error en la valoración de la prueba por considerar que de una interpretación lógica de la prueba practicada, se deduce que el actor ocupa el vuelo de la propiedad del Sr. Balbino .

El actor basa la existencia de invasión del vuelo de su propiedad: 1º.- en la afirmación por el perito D. Ángel Jesús por él contratado para realizar el informe aportado con la demanda, en el párrafo último del mismo: "Por otro lado, en la demasía de la edificación en rehabilitación, existe un vuelo sobre la vertical de la cubierta de D. Balbino , lo cual impedirá a este en un futuro poder levantar el tejado y hacer habitable lo que quede debajo de él, lo cual a todos luces es un perjuicios para él e incluso una posible revalorización de su caso"; y 2º.- que el demandado no niega que el alero construido vuele sobre el actual tejado del actor, si bien niega que su alero vuele sobre la propiedad del actor, ya que éste en su anterior reforma de su anchura se extralimitó, y llevó su anchura unos centímetros más allá de su propiedad; y que por ello la sentencia de primera Instancia ha invertido la carga de la prueba, pues correspondía al demandado acreditar que el actor se hubiera extralimitado en su día, y no como pretende el Juzgador en la Sentencia de primera instancia que sea el actor quien acredite que su tejado está bien construido y que el demandado se extralimita del suyo.

Ejercitada una acción reivindicatoria, esto es la pretensión recuperatoria de la posesión del bien, en este caso el vuelo, con fundamento en la titularidad dominical del mismo, frente al poseedor del mismo, es al accionante al que corresponde la prueba de los requisitos exigidos para el éxito de la acción ejercitada.

Como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de Mayo de 1962 : "En esta clase de juicios, sobre reivindicación del dominio, es el actor el que tiene, en su interés, la carga de probar los tres conocidos requisitos y de no cumplir tal extremo, el demandado poseedor debe ser absuelto, en cualesquiera que sean los vicios o defectos de su situación posesoria o de hecho".

Afirmando el actor que el demandado invade el vuelo de su propiedad, es necesario que el actor que ejercita la acción reivindicatoria pruebe que su propiedad llega hasta donde el afirma, si tal circunstancia es negada por el demandado conforme a la doctrina sobre carga de la prueba antes expuesta.

En el informe pericial del demandante la única referencia a la invasión del vuelo que afirma el demandante es el párrafo ante trascrito, que no es sino una constatación de la actual situación de las fincas.

El informe del perito judicial constata que actualmente el tejado del edificio nº NUM000 "tiene un voladizo de hormigón (a modo de alero que limita con la pared del vecino) en el faldón Este, de una anchura de unos 10 cm" (folio 301).

Ahora bien el perito judicial también hace otras afirmaciones:

1ª.- Que es muy verosímil, como se afirma en la página 2 de la demanda que ambas propiedades provinieran de una misma propiedad, que aunque edificadas en distintas fechas, se han utilizado como un solo edificio y que posteriomente fue dividida y trasmitida a diferentes propietarios.

2ª.- Que entre las dos actuales propiedades existe un muro perpendicular a las fachadas de un espesor en la planta baja en torno a los 70 centímetros siendo de piedra en esta planta. En las plantas superiores es de distintos materiales y espesores.

3ª.- Que el muro en conflicto, que separa los dos edificios, llegaba hasta el espacio bajo cubierta o desván y en él se apoyaban las vigas horizontales de ambos lados correspondientes a los dos edificios así como vigas del tejado, también de los dos edificios. Estaban construido de diferentes tamaños y materiales en cada planta tales como piedra, adobes o ladrillos, incluso con entramado interior de pilares y vigas de maderas, debido a las distintas reformas en él realizadas en diferentes épocas.

4ª.-Que a lo largo de los años fue modificándose y reparándose e incluso abriendo puertas o pasos entre ambas partes. Estas modificaciones y divisiones tradicionalmente no se han realizado con precisión y ni siquiera suelen coincidir en la misma vertical en las diferentes plantas.

5ª.- Que no se sabe qué parte del muro irregular pertenece a cada nuevo edificio, ya que no se ha realizado una delimitación de las propiedades a la hora de dividirlas. Para ello habría sido necesario, fijar una línea divisoria con referencias claras y medidas exactas, documentándolo adecuadamente en las escrituras, pero esto no se hace habitualmente, motivo por el cual, se crea un eterno conflicto desproporcionado a la entidad del valor de la parte de espacio en discusión, no existiendo datos objetivos para determinar los límites en una pared tan transformada en las distintas plantas de forma rudimentaria.

6ª.- Que las estructuras fundamentales de estos dos edificios eran independientes, de muros de carga mixtos propios realizados a veces con entramados de madera. Cada edificio tenía su propia estructura pero de la observación de los dos edificios y las fotos que se han aportado se puede comprobar que el muro situado entre los dos edificios ha sido utilizado por ambos para apoyos de diversos elementos como forjados, vigas y cubierta. Esto es coherente con el uso único de las dos propiedades en algún momento y la tradición constructiva en edificios contiguos del medio rural.

7ª.- Que no puede asegurar que la viga de madera pertenezca exclusivamente al edificio del demandante.

8ª.- Que todos los pilares realizados por el demandado se encuentran dentro del perímetro interior formado por los muros de fachada del edifico y adosados al muro al que siempre nos estamos refiriendo. En cuanto al que se encuentra incrustado en la fachada, está situado a nivel de dicho muro.

9ª.- Que el resalte que se aprecia en la fotografía (folio 300) con una antigua viga de madera, se encuentra situado por detrás de la pared que separaba las dos propiedades, por tanto no se puede decir que lo que está apoyado sobre ella pertenezca al edificio del demandante.

10ª.- Que este muro o pared situado entre las dos propiedades no es igual en las tres plantas: En la planta 1ª (baja) aparece en continuidad mostrándose marcada una puerta en el edificio del demandante, que comunicaba las dos propiedades. No se aprecia resalte por el lado del edificio del demandado.

En la planta 2ª se aprecia un remetido de 32 centímetros en el edificio del demandante y de 20 centímetros en el del demandado, ambos en el centro de los edificios (situación de la cumbrera).

En la planta 3ª (última), el remetido es de 45 centímetros por el lado del demandante. En el lado del demandado el retranqueo es de 40 centímetros.

11ª.- La edificación del demandante en la zona de colindancia de los dos edificios se apoya sobre pilares de hormigón que parte de la planta baja, excepto el pilar situado en la esquina Sur-Este que parte y se apoya en el muro a la altura de la 3ª planta.

De la pericial judicial resulta, con claridad, que entre las dos propiedades siempre ha existido un muro en el que se apoyaban elementos constructivos de los dos edificios. Que este muro, a los largo de los años, se ha ido transformando y realizando con diferentes materiales, de forma rudimentaria, sobre todo en la zona de cubierta; y que tanto la cubierta como parte de la estructura de las plantas de los dos edificios se apoyaban o incrustaban en este muro, si ninguna sistemática de geometría exacta.

Si tanto la cubierta como la estructura de las plantas se incrustaban o apoyan en el muro existente en la colindancia de los edificios, a sensu contrario de lo dispuesto en el artículo 573 nº 4 del Código Civil , hay que entender concurre signo exterior favorable a la existencia de servidumbre de medianería, o lo que es lo mismo que el muro de 70 cm. de espesor en la planta baja y de espesor irregular en las plantas superiores donde se apoyaba la cubierta de ambas edificaciones originales, es medianero.

Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 579 del Código Civil , "Cada propietario de una pared medianera podrá usar de ella en proporción al derecho que tenga en la mancomunidad; podrá, por tanto, edificar apoyando su obra en la pared medianera, o introduciendo vigas hasta la mitad de su espesor, pero sin impedir el uso común y respectivo de los demás medianeros.

Si según el perito judicial el remetido en el muro sobre el que se apoyan las estructuras de ambas edificaciones, en la planta tercera (última), es de 45 cm. por el lado del demandante, y de 40 cm. por el lado del demandado; y si, inicialmente, en la planta baja era de 70 cm. aproximadamente, y en las plantas superiores, varían tanto los materiales, como el tamaño y los espesores; teniendo en cuenta la afirmada forma irregular del muro, no puede considerarse acreditado que el voladizo de hormigón del tejado del demandado, de una anchura en torno a 10 cm., invada la propiedad colindante, pues se situaría en la zona de la medianería, que vienen utilizando ambas partes, en mayor o menor proporción.

TERCERO.- Con relación a la segunda pretensión que se formula en la demanda, el Juez de Primera Instancia considera acreditado una serie de daños en la vivienda del demandante, consecuencia de la obra de reforma o rehabilitación de la vivienda colindante; si bien no fija a su favor indemnización reparadora alguna, al no individualizarse el coste económico de cada daño, sino de forma global el total de los reclamados.

No hay duda de que tal y como la Sentencia recurrida señala corresponde al actor la prueba de la cuantificación económica del daño que se reclama, y que en el caso de autos, el actor se ha limitado a reclamar varios daños de diferente naturaleza y entidad y sin especificación ni indicación de pauta alguna, reclamando una cantidad global por todos ellos de 15.650 euros con apoyo en el informe pericial que acompaña a la demanda, en la que la única referencia en la cuantificación de los daños es el siguiente párrafo: "En cuanto a la valoración económica de las reparaciones especificadas, se estima una cuantía de aproximadamente 15.650 euros. No entrando en esta valoración, los perjuicios ocasionados a los moradores durante las cuatro o cinco semanas que durarían las reparaciones, tiempo en el que no se podrá hacer uso de la vivienda".

El perito judicial rechaza que la obra ejecutada por el demandado, vaya a impedir realizar obras al actor, ni que suponga una complicación de importancia, ni que vaya a aumentar su coste.

De acuerdo con el informe pericial la solución dada al encuentro de ambas propiedades en la zona de cubierta del actor no esta adecuadamente resulta, ni correctamente rematada.

La solución del encuentro de la propiedad debe permitir los movimientos de las tejas y garantizar la estanquidad, así como su fácil mantenimiento y siguiendo el informe pericial judicial no se puede considerar válido rematar tejas con mortero contra la pared del otro edificio pues se acaba rompiendo, como el perito judicial dice que ya puede observarse en la fotografía obrante al folio 301.

Procederá dar una solución que permita la estanquidad de las tejas en la unión y posibles movimientos de las mismas.

Si bien el perito judicial aprecia que no se ha dejado junta de dilatación entre las dos edificaciones, considera que no es necesaria, dado que las características de los dos edificios, impiden realizarla en continuidad en toda la pared divisoria, al estar realizada a retales y de distintos materiales en las diferentes plantas. Por otra parte, dadas las dimensiones de los edificios no son previsibles movimientos que puedan dar problemas.

También aprecia el perito judicial Sr. Romulo desconchones del muro, en lado de la parte demandante, en las planta 1ª (baja) y 2ª, debiendo ser reparado tanto el yeso como la pintura.

Según el perito judicial con la salvedad de las deficiencias apreciadas, el edificio del demandante, con la rehabilitación de la vivienda del demandado, queda más protegido, rechazando que la estructura de la vivienda haya quedado dañada o afectada su estabilidad.

Sin perjuicio de compartir la apreciación del Tribunal de Primera Instancia respecto a la deficiente actuación de la parte demandante, en orden a la fijación del quantum económico de los daños producidos, cuya carga le corresponde en exclusiva, que ni siquiera pregunta al perito judicial por la valoración económica de los daños que aprecia, dado que la valoración aportada con el informe acompañado a la demanda es global y aproximada sin indicación siquiera del coste de reparación de cada uno de los daños diferenciados que reclama; es lo cierto que la solución de desestimar la demanda resulta excesiva y contraria al principio de justicia material. Acreditada la realidad de daños en el edificio del demandado, aunque solo algunos de los reclamados, así como la responsabilidad del demandante procede que éste los repare vía indemnización del coste de su reparación. Ante la falta de acreditación del concreto alcance cuantitativo de la reparación, procede prudencialmente fijar como indemnización reparadora la cuantía mínima a que puede ascender la reparación de los daños apreciados y, atendiendo a que se han rechazado las deficiencias calificadas por el propio perito de la parte actora como más relevantes, y que solo se han considerado dos de los muchos daños reclamados: los desconchones en la pared, y el inadecuado encuentro de las propiedades, procede fijarlo en un 15% de la cantidad reclamada, 2.350 €.

CUARTO.- La estimación parcial de la demanda y también del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de ambas instancias (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por D. Balbino contra la Sentencia de fecha 11 de Marzo de 2009 dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia nº 2 de Villarcayo y con revocación de la misma, se acuerda estimar parcialmente la demanda formulada por el apelante, únicamente en el sentido de condenar al demandado a abonar al actor la cantidad de 2.350 €. No se hace imposición de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.